ILÍCITO EN ECUADOR
René Astudillo Orellana
DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO EN ECUADOR
DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
René Astudillo Orellana
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Ecuador 2021
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN ECUADOR
Edited by Colloquium
ISBN: 978-9942-814-78-4
First edition 2021
1
DEDICATORIA
Este libro está dedicado a mis estudiantes
de pre grado y Post grado de la
Universidad de Guayaquil y la
Universidad de Especialidades Espíritu
Santo, quienes con el devenir del tiempo
son ahora mis distinguidos colegas
letrados del derecho y con aprecio me
emplazan como su maestro.
René Astudillo Orellana.
2
INTRODUCCIÓN
ENRIQUECIMIENTO ILICITO EN ECUADOR Y SUS EFECTOS
Desde la perspectiva de docente y criminólogo, me he permitido analizar el
injusto penal de “ENRIQUECIMIENTO ILICITO” en Ecuador, así como sus
consecuencias productos de actos de corrupción y sus efectos que producen a las
personas, que afecta a gran parte del extracto social, sin excepción ni distinción de
etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural,
estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de
salud, discapacidad, diferencia física, debiendo indicar que en nuestra sociedad,
en las últimas dos décadas, se ha visto inmersos en grandes escándalos desde
funcionarios públicos de primer nivel e inclusive algunos ex mandatarios de
nuestro país y de la región.
En este mundo globalizado, en plena era digital, el avance científico y la
economía bursátil mundial, demuestra que dichos beneficios vienen a la par con
problemas sociales como los delitos de enriquecimiento ilícito, lavado de dinero,
tráfico de drogas, armas, órganos entre otros delitos transnacionales,
considerados flagelos para la humanidad, tal como como lo prevé la Convención
de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
protocolos, firmada en New York en el 2004 y el Tratado de Palermo firmado por
los Estados partes entre ellos el nuestro, en virtud de la amenaza internacional del
crimen organizado mediante convenio No. 1. RO/ 197 de 24 de octubre del 2003.
Por ello fue necesario que nuestro ordenamiento jurídico penal ecuatoriano
entre en armonía o coherencia con los conceptos y compromisos internaciones
firmados, y por ello entró en vigencia el código orgánico integral penal en Ecuador
el 10 de febrero de 2014 mediante Registro Oficial No. 180 y en el libro primero de
la citada ley orgánica, observamos en su parte sustantiva en el capítulo V sección
tercera Delitos contra la eficiencia de la Administración Pública, donde
encontramos la tipificación con reproche del injusto penal en el Art. 279 sobre el
enriquecimiento Ilícito de servidores públicos, considerando en la doctrina como
un delito residual y en el Art. 297 del enriquecimiento privado no justificado,
siendo un hecho significativo en nuestra legislación sustantiva penal, aunque el
segundo injusto penal en mención no esté tipificado como un acto de corrupción
meramente dicho, se ha comprobado en ciertos casos, que este tipo de delito tiene
vinculación directa con la Eficiente Administración Pública, en concordancia con
la Constitución de 2008 que en su sección segunda preceptúa sobre la
Administración Pública, misma que la define en su Art. 227 como un servicio a la
colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación,
transparencia y evaluación.
3
Asi mismo referiré a los delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito, la acción para perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán
incluso en ausencia de las personas acusadas, debiendo considerar que estas
normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no
tengan las calidades antes señalada, es decir quienes coadyuven o por interpuesta
persona, tal como lo prescribe el Art. 233 de la Constitución de la República del
Ecuador.
En nuestro medio cada vez que se cuestiona jurídicamente el tipo penal de
enriquecimiento ilícito, los representantes de la autoridad pública se pronuncian
sobre la inconveniencia de aceptar tales planteamientos, puesto que llevarían a
seguir desmejorando la imagen política de nuestro país “considerado por algunos
a la política como un motín”, y no todo ciudadano aspira a ocupar un cargo público
con el ánimo de servir a una sociedad, sino de abusar de la confianza que se le ha
brindado en virtud de la función en administrar la cosa pública, per se muy por el
contrario el funcionario público se beneficia a título personal, en desmedro y
perjuicio de la mayoría de quienes conformamos una sociedad.
Por ello, ante el grado de corrupción manifiesto en algunos funcionarios
públicos, con ocasión o durante el ejercicio del cargo, se hizo necesario que tiempo
atrás, surja la necesidad imperiosa de buscar por intermedio de normas
disciplinarias y aun penales, controlar lo que se ha denominado por algunos
tratadistas: “El ilícito de incremento patrimonial”. De allí que el doctor Alfonso
Reyes Echandia y quien fuera su ponente en el proyecto de 1974 lo trajera
sustentándolo con las siguientes palabras: “…Se crea como figura delictiva
autónoma el enriquecimiento ilícito, cuando el funcionario público o el
trabajador oficial, obtiene para sí o para un tercero, un incremento patrimonial
no justificado durante el ejercicio de su cargo. Es otra modalidad de
comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el más
enfático rechazo social y jurídico…”. Esto nos conlleva a considerar que el bien
jurídico protegido por el Estado es la eficiente administración pública. (REYES
ECHANDIA, 1995)
En contra posición al tratadista que antecede, el delito de enriquecimiento
ilícito, dentro de un sistema penal garantista propio de un derecho penal, de un
estado social y democrático de derechos, pues resulta para ciertos tratadistas, un
absurdo jurídico al decir de ellos, tornándose en un derecho penal eficientista,
fascista, propio de un derecho penal del autor y no de acto.
Sin embargo revelaré en la presente obra desde la postura del suscrito, que
es evidente que nuestro derecho penal está orientado y encuentra su justificación
en la protección de bienes jurídicos que no pueden confundirse con la moralidad,
pues este hace parte de la esfera íntima de las personas que escapa al mundo
jurídico, cuestión aceptada desde los griegos, con mayor fuerza en los romanos y
sin discusión alguna a partir de los canonistas, y no siendo la excepción para
4
nuestra sociedad con respecto a América Latina, donde este tipo de delito ha
tenido mayor alcance en las sociedades, en el que lamentablemente sin temor a
equivocarnos, se ha enraizado en la sociedades latinoamericanas como una cultura
errada de aspiración en obtener incremento de sus patrimonios de manera
inmediata a costa de lo que sea.
Por ello en el código orgánico integral penal (COIP), también abarca el
enriquecimiento ilícito público, como lo hemos enunciado en líneas anteriores y
por ello hoy en día este injusto penal no solamente es considerado como un delito
no prescriptible, sino que se lo ha ubicado en el grupo de los delitos más gravosos,
siendo catalogado como una infracción que afecta a un Estado con otro, como
delitos de connotación social como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad,
la desaparición forzada de personas y crímenes de guerra, las infracciones graves
a los derechos humanos, el peculado, el cohecho, la concusión, infracciones contra
el medio ambiente, considerados imprescriptibles.
En lo que respecta a nuestro continente, se ha planteado toda una
plataforma de “estrategia” para combatir este flagelo que aqueja a las sociedades
y corrompe a quienes las conforman mediante planteamiento de leyes, que el
legislador pretende frenar este acto antijurídico, que a diferencia de otros delitos,
el sujeto activo dentro del Iter Criminis, lo que en doctrina también se conoce
como delincuente de cuello blanco, que en su mayoría son personas de estrato
medio y alto de nuestra sociedad, quienes tienen acceso y facilidad a los fondos
públicos, en razón de sus cargos o funciones que ostentan, por ello la tipificación
del injusto de enriquecimiento ilícito injustificado.
Frente al auge delictivo de corrupción, se creó el tipo penal en estudio y
como no era de esperarse algunos procesalistas consideran que se violenta el
principio de inocencia, indicando que se aplica la inversión de la actividad
probatoria, por ello la discusión entre la distribución de la carga probatoria
(prueba de cargo y de descargo) o solo se limitan a la mínima actividad probatoria
de la Fiscalía General del Estado, que cumpla con su acusación, sin ejercer defensa
técnica activa a favor del justiciable.
Del párrafo que antecede y frente a la postura del suscrito explicaré la
importancia de la defensa activa del servidor público, pues en estos casos el
justiciable esta envestido de ciertos principios, como el de honestidad, probidad,
transparencia y este no solo debe de tener como obligación su declaración
patrimonial ante la Controlaría General del Estado, sino que todos sus bienes
muebles e inmuebles, deben de ser cuantificados, como garantía y transparencia
del servidor público, sino también para que se garantice su inocencia mediante la
prueba de descargo, frente a cualquier pretensión de acusación de Fiscalía
mediante su equipo interdisciplinario de persecución, por lo que considero que no
habría inversión probatoria tal como desarrollaremos más adelante.
5
Nada de lo indicado va hacer posible, si no se respetan los derechos
fundamentales del ser humano “sujetos procesales” que deben de ser
consustanciales dentro de un proceso penal por quienes se consideran como la
triada del derecho que lo constituyen Juez, Fiscal y Defensa Técnica, aspectos
relevantes que deben de primar como característica del garantismo penal, frente
a los principios de colaboración del sujeto activo en razón del cargo que ostenta
como servidor público,
De lo expresado lo que marca el desarrollo cultural y en consecuencia, es el
grado de evolución de una sociedad, es el desenvolvimiento real y cierto de las
correctas practicas judiciales, en aras de esos intereses y políticas de Estado donde
se respeten las garantías del debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva,
pues de ellos depende una justicia expedita y equitativa, acompañada de una
verdadera reparación integral al sujeto pasivo como lo es el Estado de acuerdo al
daño irrogado.
Concluiremos en el presente apartado entonces, que en este tipo de delito
como es el enriquecimiento ilícito, debe de existir una verdadera distribución al
respecto del tratamiento de la carga probatoria, con sinergia a la valoración de la
prueba de cargo y descargo respectivamente, sin que esto constituya inversión de
la carga de la actividad probatoria, en razón del principio de colaboración y buena
fe procesal del servidor público y de la defensa técnica activa, posturas principales
que la explicaremos en el decurso y desarrollo del presente libro.
6
ÍNDICE
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 8
1.1 Evolución histórica 8
1.2. Convención Interamericana contra la corrupción. 14
1.3. Normativa comparada. 17
1.3.1. Panamá. 18
1.3.2. Costa Rica 19
1.3.3. Venezuela. 20
1.3.4. México. 21
1.3.5. Puerto Rico. 21
1.3.6. Argentina. 22
1.3.7. Colombia. 23
1.3.8. Perú. 24
1.3.9. Estados Unidos. 25
1.3.10. Ecuador. 26
1.4. La Administración Pública como bien jurídico penalmente tutelado. 29
1.5. Cuestiones de política criminal relativas al delito de enriquecimiento ilícito y
principios reguladores del control penal. 36
1.6. Principios y obligaciones del servidor público. 39
CAPÍTULO II: ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 44
2.1.- Delito de enriquecimiento ilícito y/o residual. 44
2.2. Elementos del tipo penal de enriquecimiento ilícito. 50
2.2.1. Conducta de acción típica. 50
2.2.2. Vinculación al cargo. 53
2.2.3. El Servidor y/o Funcionario Público como Sujeto Activo. 55
2.2.3.1. Otros sujetos activos. 59
2.2.3.2. El concepto de funcionario y servidor público para el derecho penal desde
la perspectiva ecuatoriana. 62
2.2.4. El Estado como sujeto pasivo 66
CAPÍTULO III: DESCRIPCIÓN TÍPICA 69
3.1. Antijuridicidad. 69
3.1.1.Antijuridicidad formal y material. 71
3.2. Culpabilidad. 72
3.3. Punibilidad. 73
3.4. Tentativa y consumación. 76
3.4.1. Grados de participación. Autoría. 80
3.4.2.Coautoría. 83
3.4.3.Autoría Mediata. 84
3.4.4.Cómplices. 86
3.5. Concurso de delitos. 87
3.6. Reparación integral del Estado como víctima. 89
3.7. Extinción de la acción penal. 92
7
CAPITULO IV: ASPECTOS PROCESALES Y PROBATORIOS 95
4.1. El estado de inocencia frente al juzgamiento en ausencia en el delito de
enriquecimiento ilícito. 95
4.2. Inversión de la carga de la prueba. 98
4.3. El enriquecimiento ilícito desde la óptica pericial contable. 105
4.4. Diligencias necesarias para realizar la incautación y decomiso de efectos y
ganancias del delito, embargo de bienes del agente del delito. Análisis de las
últimas reformas en el COIP. 109
4.5. Posesión constante de bienes y activos, delito continuado y flagrancia. 112
4.6. La dicotomía del juzgamiento en ausencia y la imprescriptibilidad y desde
la perspectiva de la legislación ecuatoriana. 114
4.7. Casuística relevante al delito de enriquecimiento ilícito. Sentencia
nacional y comparada. 121
4.7.1.Casuística Nacional (Sentencia Absolutoria). 121
4.7.2.Casuística Nacional (Sentencia Absolutoria). 125
4.7.3.Casuística Comparada. 127
Bibliografía 131
.
8
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
1.1 Evolución histórica
El ejercicio del poder, siempre significó para el ciudadano común, una gran
meta, puesto que es visto como una “oportunidad”, pero a su vez es una gran
tentación para beneficiarse patrimonialmente sin causa alguna de los bienes o el
erario público, tentación que muy pocas veces ha logrado superar el ciudadano
común convertido en gobernante.
Como sabemos por cultura general, el fenómeno criminal inicia con la historia
misma del hombre, la primera pareja penal la narra la Biblia con la muerte
propiciada por Caín a su hermano Abel, la lucha en contra del delito y la explicación
científica de este fueron objetivos que las ciencias normativas trataron de alcanzar
durante la antigüedad y la Edad Media.
En este punto, es importante señalar que existe una controversia doctrinaria
en cuanto a la razón por la cual los romanos admitieron el principio del
enriquecimiento injustificado o sin causa, mismo término que no ha variado a la
actualidad. Por tanto, la tesis de Savigny
1
, señala que los romanos implementaron
una extensión a las reglas del contrato, es decir todo enriquecimiento sin causa es
producido, no por un préstamo, sino por una dación sin causa, que precisamente por
ser sin causa enriquece con detrimento e injuria de otro.
Desde otra perspectiva el tratadista francés Girard, en las palabras del jurista
Hugo Aguilar sostiene que los romanos aceptaron el principio de que “aquel que sin
causa retiene una cosa, está obligado a su restitución”, precisamente, en virtud de
una consecución sin causa de dinero o bien mueble o inmueble alguno. Para
entender mejor el origen de la teoría del enriquecimiento ilícito y/o injustificado, es
importante tomar en consideración que en Roma, existía una idea muy antigua que
aquel que se ha enriquecido sin causa en detrimento de otra persona, debe cuenta a
esta última de aquello con que se ha enriquecido, de allí la obligación de equidad, la
misma que estaba particularmente desenvuelta por los principios de la religión
romana y sabido es que, para los romanos, todo hombre recibía, al nacer, un lote de
manos del destino, este lote comportaba una proporción fija de felicidad y desgracia,
de elementos positivos y negativos. Cuando uno de estos elementos variaba, el otro
debía variar en sentido inverso. Cualquiera que se enriquecía sin causa, a expensas
de otro, aumentaba el elemento positivo de su lote, sin disminución equivalente, y
debía cuenta de todo lo que excediera del lote que le había sido atribuido. (AGUILAR
LOZANO, 2011)
1
Históricamente, como se dijo en la primera parte, es cierto que el préstamo y la acción emergente, sirvieron
de antecedente para el sucesivo progreso y realización legislativa de la institución del “enriquecimiento sin
causa”
9
La ley de partición (Némesis, de partir) sancionaba esta concepción fatalista
de la existencia. sanciones religiosas, luego civiles, vinieron a agregarse a esta
sanción moral. El sistema de la venganza privada, el de la damnatio, no es más que
aplicación de la ley de Némesis en ciertos casos determinados, especialmente en el
caso en que había delito, hecho ilícito. Era necesario, para que ello sucediera, que
concurrieran circunstancias especiales que hicieran que el enriquecimiento se
considerase injusto, lo que equivale a decir, como se vio supra y en el mismo sentido
que manifiesta el autor italiano Pacchioni
2
, que el Derecho romano no conoció una
acción genérica de enriquecimiento, sino tantas acciones como situaciones diversas
pudieran presentarse, en particular existiría una intrínseca relación entre el
principio que prohíbe enriquecerse con daño ajeno y la misma negotiorum gestio,
esto es que se tenga la voluntad de gestionar un negocio ajeno, devolviendo las
ganancias al dueño del negocio y no enriquecerse sin causa justa de este negocio.
Todas estas acciones desplegaban al mismo fin, que consistía en impedir un
enriquecimiento injusto, pero cada una de ellas ofrecía un fundamento y perseguía
un objeto propio, lo que produjo que se las estudie separadamente, por el momento,
lo que más nos interesa es la condictio sine causa.
En el mencionado pasaje del Digesto se dice: “Iure Naturae Aequum Est,
Neminem Cum Alterius Detrimento Et Iniuria Fieri Locupletiorem” (Es conforme a
la equidad del derecho natural que nadie se haga más rico con detrimento e injuria
de otro), esta frase ha servido a muchos autores para que hayan admitido la
existencia de una actio in factum para el enriquecimiento, con un amplísimo campo
de aplicación; pero la más reciente doctrina de los romanistas se manifiesta
decididamente contraria a tal generalización. Debemos recalcar en el hecho que el
Derecho Romano, como se ha manifestado antes, “…ni sentó el principio general de
que toda persona si tuviese en su patrimonio un aumento sin causa justificativa,
debiera desprenderse de él a favor de quien sufrió la merma, ni señaló una acción
general para todas las hipótesis posibles en las que se diese esta circunstancia.”
Por lo tanto, fiel a su peculiar manera de proceder, el Derecho Romano fue
concediendo a figuras concretas, acciones que se iban designando con una
denominación distinta, expresiva de la hipótesis a que se refería. Todas ellas, sin
embargo, constituían meras aplicaciones de aquel tipo de acción abstracta y de
derecho estricto que también, como se manifestó, algunos suponen que nace de la
stipulatio y del mutuo. En este orden de ideas, expresa Bonfante: “El
enriquecimiento sin causa tiene lugar cuando la causa próxima de la adquisición está
vinculada a una causa remota inexistente o ineficaz para el derecho, y que, en tales
casos, aun reconociendo la adquisición del derecho real o del crédito, se concede
acción al damnificado para obtener la restitución del aumento patrimonial
experimentado por la otra parte”. (DIAZ BIALET, 2015)
2
Diritto civile italiano. Pacchioni
10
Por otro lado, refiriéndonos al francés Eugene Petit manifiesta que, el
principio de equidad, que había hecho sancionar muy pronto la obligación nacida del
pago de lo indebido recibió otras aplicaciones, y en la época clásica se admite
frecuentemente la existencia de una obligación, a cargo de la persona que se ha
enriquecido sin causa a costa de otro. (PETIT, 2007)
Ubicándonos en el tiempo, indicaremos que ilustres filósofos de la época,
como Homero, Sócrates, Aristóteles, Platón, etc., dieron opinión respecto del
problema del fenómeno criminal, y del castigo que debían imponerse a los
infractores, sin embargo, tales aportaciones no son catalogadas como aportes
criminológicos.
La consolidación de la criminología tiene sus bases en el periodo pre
científico a finales del siglo XVIII con la escuela clásica que propugna el prototipo
del libre albedrío, como explicación de la causa del crimen, teoría que fuera
convulsionado por el positivismo científico, con su máximo exponente César
Lombroso
3
quien era médico, psiquiatra, antropólogo y político, mismo que fue
conocido como el padre de la criminología, quien tras haber analizado a seis mil
delincuentes vivos, veinticinco mil reclusos de las cárceles europeas; y realizado
más de cuatrocientas autopsias de delincuentes, encontró en ciertos cráneos una
“enorme foceta occipital media y una hipertrofia de Verne análoga, a los que se
encuentra en los vertebrados inferiores”. Tras estas investigaciones cree haber
encontrado la explicación científica de la causación del delito, entonces formula la
teoría sobre las causas de criminalidad que obedecen a factores endógenos, estos
estudios fueron incorporados en su Tratado Antropología Criminal, la cual
contiene las tipologías criminales como el delincuente nato, el homo delinque y la
donna delinque, teorías que con el devenir del tiempo quedaron en desuso, con la
aparición de nuevas teorías.
Es importante anotar que en la superación de la criminología positivista tuvo
un papel central la llamada Escuela de Chicago, que se desarrolló, a partir de los
trabajos del Departamento de Sociología de la Universidad de Chicago, donde se
inicia la tradición de los “Social Surveys” o estudios sobre problemas sociales
concretos, en ellos se contempla la influencia que tienen en la conducta humana los
cambios demográficos y las circunstancias económicas, considerando una
multiplicidad de factores que componen y se innovan las explicaciones
criminológicas con respecto al fenómeno criminal, pragmáticas, por las
orientaciones sociológicas, “La denominada escuela de Chicago
4
se caracterizó,
desde un principio por un particular empirismo y por su finalidad pragmática
3
Aunque Lombroso falleció en 1909 y no alcanzó a ver sus ideas incorporadas a la práctica legal, Ferri
desempeñaría un papel protagónico en la reforma del código italiano. De hecho, bajo el mandato de Benito
Mussolini, el código fascista de 1930, con un énfasis lombrosiano en el "tratamiento" y rehabilitación de los
ofensores, se contaba entre las reformas más admiradas y progresistas del régimen. José Luis Peset, Ciencia
y marginación. Sobre negros, locos y criminales, Editorial Crítica, Barcelona, 1983, Caps. 5 y 6.
4
Revista Universitaria de Investigación Sapiens. ISSN 1317-5815.
11
concentrando sus estudios en hechos sociales del momento”.
Estas alineaciones sociológicas se conciertan un remanente de corte europeo
y norteamericano, el corte europeo sustentado en la teoría de la anomia preconizada
por Emilio Durkheim; el norteamericano por King Merton, con las teorías sub
culturales y la teoría de la asociación diferencial de Edwin Sutherland. Tal como lo
explica Carlos Mario Molina, en su ensayo de criminología académica, partiendo del
supuesto de que el crimen no surge necesariamente por algún retroceso atávico, a un
estado evolutivo anterior, o en virtud de la deficiencia mental o biológica o a la
anormalidad psicológica, sino que es socialmente causado. Descartando la teoría del
delincuente por taras o genes hereditarios que Lombroso promovía en épocas
anteriores. (MOLINA ARRUBLA C. M., 1988)
Entonces podemos indicar, que el avance de la civilización ha propiciado
cambios en la conducta del ser humano, como es referido que vivimos en un cambio
de época, en un mundo moderno y globalizado, lo que impone la dinámica de la
dialéctica, desarrollándose inexorablemente conductas intolerables para el Estado y
la Sociedad, injustos que lesionan bienes jurídicos, que son inherentes en el ser
humano, que viven en el hombre. En la actualidad estamos en un periodo crítico, que
no es más que una crisis de las tantas que han ocurrido.
Ahora bien, continuando con el hilo conductivo, la propagación de esta crisis
mundial, que afecta tanto a lo moral, ético como a la economía y a la política, está
causando grandes estragos en la humanidad, desarrollando una teoría que estudia
los “Delitos de Cuello Blanco” que permanecen impunes ante el control represivo del
Estado, delitos que tienen como origen, un carácter heterogéneo; y que existe una
cifra gris, oscura de la delincuencia que es cualitativa y cuantitativamente peligrosa,
a quienes el sistema penal aparentemente según esta nueva corriente o teoría no les
impone sanción penal alguna.
Por ello el método de Sutherland
5
, quien acuñó la expresión de “cuello blanco”
para definir un crimen cometido por una persona de respetabilidad y alto estatus
social en el curso de su ocupación, el método de este estudioso se aplica tantos a los
ricos como a los pobres. Sutherland llego a descubrirlo después de 25 años, donde
invirtió gran parte de su tiempo investigando en los juzgados, en los tribunales de
justicia norteamericano y buscaba los casos celebres, delitos que no estaban
criminalizados, ni penalizados, como problemas de los grandes perjuicios al Estado.
Investigó casos relativos a bolsas de valores, bancos, seguros en quiebra, tráfico
ilícito de armas, compañías petrolíferas, compañías de transportes, corporaciones,
empresas, fraudes fiscales, falsas declaraciones en clasificación de mercancía,
tergiversación en anuncios y ventas, prebendas en los contratos militares o contratos
de obras públicas, y si es verdad, existían juicios pero era en el área civil y con una
comodidad que ni siquiera se permitía en el proceso la comparecencia del Presidente
5
Principios de criminología.
12
de la compañía, sino que sus abogados en una capacidad infinita de ardid, para lograr
el entendimiento; los médicos no se encontraban al margen de la delincuencia de
cuello blanco al practicar tratamientos innecesarios y envío de pacientes a clínicas,
hospitales que entregue el porcentaje más alto y no el cirujano más capacitado; los
servicios ilegales al hampa, informes y testimonios fraudulentos. Utilizó para su
estudio las decisiones tomadas por tribunales Administrativos y a eso le denomina
la criminalidad del cuello blanco. (BODERO CALI, 2006)
En conclusión, podemos indicar, que la teoría lombrosianas del delincuente
nato, se descartaron, es decir las explicaciones psicológico psiquiátricas sobre los
tipos criminales, la aplicación de test mentales a los reclusos, así como de la
identificación del mundo del delito con el mundo de la pobreza, junto con las
políticas de prevención basadas en la eugenesia “mejoramiento”,
conocieron entonces un descrédito total. Sutherland desplazó el crimen del callejón
para introducirlo en los consejos de administración.
Desde una perspectiva general, debemos hacer hincapié en la definición de
corrupción dada por José López: “…la violación de una obligación por parte de
alguien con capacidad de decisión, para obtener un beneficio individual que no se
deriva funcionalmente de la posición que ocupa…”. Dentro de la corrupción
tenemos dos divisiones: privada y pública, esta última subdivida en política y
administrativa. Hablar de corrupción política es aún más grave, puesto que esta
afecta a la comunidad, al país por completo. (LOPEZ PRESA, 1998)
Parte de la disquisición de la conducta corrupta en cargos públicos por parte
de personas de cuello blanco, quienes no se consideran ellos mismos como
delincuentes, es la gran cantidad de dinero y la naturaleza laberíntica de las
actividades gubernamentales. Por supuesto, esto se refleja de una manera más
exagerada a nivel nacional, donde se presentan comúnmente sumas de cientos y a
veces de miles de millones de dólares, así como constantes oportunidades para
esconder transacciones ilegales de gran envergadura. Los gobiernos estatales y,
frecuentemente, los gobiernos municipales y locales, tienen presupuestos
operativos bastante elevados. Aún más, la estructura burocrática de los gobiernos
actuales con nuevas corrientes ideológicas que inflan la burocracia y
frecuentemente aparenta proteger a los funcionarios públicos de observación o
supervisión cercana toda vez que divide responsabilidades entre un gran número
de personas y da a quienes son responsables de todo, poco control sobre los
detalles.
Tal como antecede podemos indicar que en la actualidad, surgen grandes
organizaciones privadas dedicadas a las actividades ilícitas, pero es más probable
que sean más excesivas en el ámbito público. Así mismo la mayoría de delitos de
corrupción pública son desde la perspectiva individual, crímenes sin víctima,
también llamados delitos profesionales o de cuello blanco, es decir este tipo de
delitos son más complejos que los de hurto por ejemplo, cuando en estos casos si
13
determinamos a la persona lesionada o dañada, pero a diferencia de los delitos de
corrupción, el sujeto activo es el Estado y por lo general no llegan a fundamentar
las acusaciones quedando en la impunidad y por ende el descontento social.
La corrupción pública, desde la perspectiva del delito de cohecho,
concusión, peculado, típicamente conlleva una transacción entre un funcionario
público y un particular, un soborno, restitución secreta de una parte de sueldo,
honorarios, etc., que se deben al favor o protección de otra persona o la compra o
venta de información o propiedad gubernamental que enriquece a ambos, en este
caso podemos encontrar la ecuación para detectar el enriquecimiento ilícito, que
como lo habíamos indicado en líneas anteriores, es considerado un delito residual.
El delito obviamente no es uno sin víctima; la sociedad es la verdadera
víctima, pero a diferencia de los delitos ordinarios, la víctima no sabe que ha sido
objeto de un delito; en consecuencia, el problema de destapar la corrupción
pública ha presentado especiales dificultades y ha dado lugar al surgimiento de
técnicas especiales de investigación a cargo de la Fiscalía por intermedio de su
cuerpo interdisciplinario tal como lo prevé el artículo 195 de la Constitución de la
República de Ecuador
6
.
Otra de la peculiaridad de la corrupción en el desempeño de un cargo
público que debe tenerse en cuenta, es la dificultad de distinguir claramente entre
actividades legales y corrupción. Un soborno directo, abierto a alguien que le paga
a un funcionario público para que tome en su favor una decisión discrecional
puede identificarse fácilmente; pero en cierto modo para evitar la detección, las
partes de la transacción generalmente utilizan términos confusos para describir lo
que ellos están haciendo. Por ejemplo, los legisladores pueden aceptar una
contribución política de alguien sin hacer promesa explícita alguna como contra
prestación, pero ambas partes pueden entender que hay un quid pro quo corrupto.
Cómo se puede distinguir entre una contribución a un político, solo porque
se está de acuerdo con su programa, y un soborno para comprar votos en el futuro.
Cómo se pueden distinguir los esfuerzos de una empresa para presentar sus
productos y operaciones de la mejor manera, los halagos y regalos que son parte
permitida de una relación de negocios en curso, de una parte, y de la otra, pagos
disfrazados que enriquecen a los funcionarios públicos a expensas de la sociedad,
y esto es una estrategia de cómo ser atraídos o inducidos los ejecutivos bien
pagados de la empresa privada en aceptar un cargo público, si a ellos no se les
permite posteriormente retornar a posiciones privadas importantes.
Para concluir con este primer apartado, fue importante repasar la historia
6
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de
parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con
sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público
y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente,
e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
14
de manera breve, para establecer que la problemática del aumento injustificado
de activos y/o bienes al patrimonio de un servidor público, se daba desde la
antigua Roma, sin que esto haya variado a la actualidad y más bien se ha
perfeccionado en los actuales momentos, tornándose un delito complejo, difícil de
combatir por ende considerado por algunos tratadistas y convenios
internacionales contra la corrupción, como un flagelo que azota la humanidad y
que en esta última década, en Latinoamérica se ha visto afectada por este
fenómeno social, que va en aumento en desmedro de la cosa pública y por ende
del progreso de los países.
1.2. Convención Interamericana contra la corrupción.
En la actualidad, nos encontramos ante un fenómeno social, mismo que
supone el pensamiento acerca de la decadencia de valores, ética y moral, tanto es
así que el crecimiento económico, no es más que un reflejo de la equidad y la
justicia social en un país.
La exigencia ética, hoy ha ido evolucionando, pasando por distintas etapas,
entre ellas podemos indicar que algunos autores distinguen una primera fase
teológica, inseparable de los mandamientos divinos, que se extendió hasta
principios del siglo de las Luces. Una segunda fase laica moralista, que
comprendió desde el siglo XVIII hasta mediados del siglo XX, donde
pensamientos como los de Voltaire, Bayle y Kant tienen una influencia relevante.
En esta etapa, la ética se erige como el valor superior. La tercera etapa, post
moralista, que abarca el momento actual, pone particular énfasis en los derechos
del individuo y su bienestar. (LIPOVETSKY, 2003).
En el momento actual existen múltiples instrumentos jurídicos
internacionales por medio de los cuales se busca combatir la corrupción. En el
ámbito internacional se cuenta con una serie de resoluciones adoptadas por la
Asamblea General y el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones
Unidas
7
.
Dentro de ellas se encuentran las resoluciones 51159 y 511191 de la
Asamblea General, del 12 de diciembre de 1996. La primera aprobó el Código
Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, y la segunda de
ellas adoptó la declaración de las Naciones Unidas contra la corrupción y el
soborno en las transacciones comerciales internacionales.
Se aprobó, asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, por resolución 55/25, del 5 de noviembre
de 2000, que contiene varias disposiciones sobre corrupción
8
. (CONVENCIÓN DE
7
https://research.un.org/es/docs/ecosoc/resolutions
8
https://www.unodc.org/pdf/crime/a_res_55/res5525s.pdf
15
LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRASNACIONAL, 2001)
Entre las más recientes resoluciones aprobadas por el ECOSOC se
encuentra la No. 0 200 1113, del 24 de julio de 2001, titulada «Fortalecimiento de
la cooperación internacional para prevenir y combatir la transferencia de fondos
de origen ilícito derivados de actos de corrupción, incluido el lavado de activos, así
como para repatriar dichos fondos».
Los esfuerzos en la lucha contra la corrupción en el ámbito universal se
cristalizaron en la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, del 31 de octubre de 2003. Es el primer instrumento jurídico de
carácter mundial para enfrentar el flagelo de la corrupción, mismo que ha sido
firmado por 113 países, y hasta el momento hay 11 Estados que son parte de él,
entre ellos nuestro país.
En el marco de la Organización de los Estados Americanos, se elaboró la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)
9
. Fue adoptada en
Caracas, el 29 de marzo de 1996, y de acuerdo con lo prescrito por su artículo XXV,
entró en vigor el 6 de marzo de 1997. Es el primer tratado celebrado sobre este
tema en el mundo, y el único en vigor hasta el presente, este tratado significa para
los Estados parte la consagración de normas mínimas indispensables para
combatir la corrupción, y es un esfuerzo innovador por enfrentarla en el plano
internacional, lo que contribuye a la prevención, detención, investigación y
sanción de este delito. El instrumento consta de un preámbulo y de veintiocho
disposiciones, respecto al preámbulo cabe recordar su valor jurídico.
Esta convención tiene como objetivos: a) promover y fortalecer el desarrollo
de los mecanismos necesarios para prevenir, descubrir, sancionar y erradicar la
corrupción, b) Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados parte
a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, descubrir,
sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los
actos vinculados con tal ejercicio.
Una vez adoptada la primera convención, la Asamblea General instó a los
Estados miembros a suscribir, ratificar o adherirse a ella (XXVI-096); es decir, se
emprendió la necesaria tarea de difusión, para los efectos de lo dispuesto en el
artículo XXIII, que deja abierta la convención a la adhesión de cualquier Estado.
En el caso de la CICC
10
, contiene una serie de disposiciones respecto a
diversas conductas que la Convención, misma que recomienda que deberían ser
tipificadas por los Estados parte. En el caso del enriquecimiento ilícito, la CICC
9
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/tratados_multilaterales_interamericanos_B-58_contra_Corrupcion.pdf
10
Convención Interamericana contra la Corrupción.
16
establece en el artículo IX lo siguiente: “…Con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados parte que aún
no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su
legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público
con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de
sus funciones y que no pueden ser razonablemente justificado por él. Entre
aquellos Estados parte que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito,
éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente
Convención…”. (CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA
CORRUPCIÓN, 1996)
Es preciso indicar que en el plano internacional se deben diferenciar las
normas contenidas en un tratado entre normas de carácter autoaplicativo (normas
imperativas) y normas denominadas “programáticas”. Un tratado, como en el caso
de la Convención interamericana contra la corrupción, pueden contener normas
de ambos tipos. En el primer caso, la norma o disposición es lo suficientemente
específica y no requiere que se adopten medidas adicionales legislativas para que
puedan ser aplicadas. En el segundo caso, sí se requiere que se adopten medidas
adicionales en el ordenamiento interno del Estado parte.
En conclusión, podemos señalar que la Convención Interamericana para
Luchar contra la Corrupción, permite reforzar las obligaciones del Estado en la
lucha contra este flagelo y aumenta el compromiso para el diseño de mecanismos
de coordinación que permitan enfrentar la delincuencia transnacional en materia
de corrupción. Por ello cuenta con un mecanismo de seguimiento, que ya tiene
varios años de vigencia y a través del cual las medidas adoptadas por los Estados
Partes en esta Convención son analizadas.
El Mecanismo de Seguimiento a la Implementación de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, de quien a partir de ahora se lo denominará
como (MESICIC
11
), puede definirse como un instrumento de carácter
intergubernamental establecido para apoyar a los Estados que son parte en la
implementación de las disposiciones de la Convención, mediante un proceso de
evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se formulan
recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o
requieran mayores avances.
12
De lo expresado en líneas que antecede, es importante resaltar que los
Estados parte, quienes ratifiquen dichos compromisos internacionales dentro del
Derecho Internacional Público, las normativas supranacionales, se revisten de
obligación imperativa dentro del reglamento jurídico de cada legislación, como un
principio internacional (ius cogens). Lo que establece en los tratados
11
Mecanismo de Seguimiento a la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
12
http://www.oas.org/es/sla/dlc/mesicic/default.asp
17
internacionales, es que la persecución mediante los órganos de punición, es
sancionar los actos de corrupción en las regiones respectivas, y en lo posible dentro
del ordenamiento jurídico de cada Estado, guarden uniformidad en la imposición
de la pena, refiriéndome en el derecho sustantivo penal y en lo pertinente a su
procedimiento que sea unísono, mediante la asistencia penal internacional es
decir, en lo que respecta al sistema adjetivo penal, tal como lo prevé nuestra
legislación ecuatoriana en el libro II del código orgánico integral penal
13
, misma
que tiene relevancia con los tratados internacionales y que nuestra Constitución,
mediante cláusula cerrada la acoge de manera textual.
14
En lo pertinente considero, que nuestra normativa no carece de falencias
procesales, sino que el problema es la falta de control, con respecto a los
operadores de justicia (jueces, fiscales y defensores públicos), tal como lo reconoce
el código orgánico de la Función Judicial, pues del buen actuar del abogado, de la
acusación objetiva y del Juez imparcial y garantista, depende de marcar los
precedentes constitucionales y legales dentro del ordenamiento jurídico
ecuatoriano. La falta de supervisión, a quienes están llamados a controlar el actuar
de los servidores públicos mediante las instituciones del Estado (Contraloría
General del Estado, Fiscalía General y Función Judicial), es decir, la omisión de
control y sanción con respecto a actos de corrupción, coadyuva al beneficio y costo
de los delitos contra la eficiente Administración Pública, pues al no existir sanción
punitiva y administrativa, la percepción ciudadana pierde credibilidad con
respecto a las instituciones de control y por ende a la correcta Administración de
justicia.
1.3. Normativa comparada.
Es de señalar que son pocas las legislaciones penales, que en Latinoamérica
han consignado entre sus estatutos penales, la figura del enriquecimiento ilícito,
con modalidad delictuosa del funcionario público como sujeto activo, mismo
reproche penal que se tendrá que implementar en cada legislación interna
guardando relevancia y armonía con los tratados internacionales de delitos contra
la corrupción, así como también que guarde estricta coherencia con la
Constitución de cada Estado parte, respetando la idiosincrasia del medio donde se
ha de aplicar, pero por sobre todo con sujeción a los principios limitadores del
derecho penal, con respetabilidad a los derechos fundamentales que goza todo
13
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 497.- Asistencia judicial recíproca. - Las o los fiscales
podrán solicitar asistencia directa a sus similares u órganos policiales extranjeros para la práctica de
diligencias procesales, pericias e investigación de los delitos previstos en este Código. Esta asistencia se
refiere entre otros hechos, a la detención y remisión de procesados y acusados, recepción de testimonios,
exhibición de documentos inclusive bancarios, inspecciones del lugar, envío de elementos probatorios,
identificación y análisis de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización e incautación y comiso de bienes.
14
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por
el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de
derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
18
ciudadano, mediante la tutela judicial efectiva.
15
Ahora bien, el enriquecimiento ilícito es un fenómeno internacional, que
mantiene en total preocupación a la comunidad mundial, pues es un flagelo que
azota a todas las regiones y que nuestro país no es la excepción, por ello la creación
de varios convenios internacionales multilaterales para mitigar este fenómeno
social, creándose comisiones y organismos multilaterales, de carácter preventivo
para detectarlo, controlarlo y/o sancionarlo.
De otra parte y acertadamente, subsisten, las evaluaciones internacionales
a las que son sometidos los países suscriptores y sectores financieros para verificar
si se han adoptado los estándares recomendados por los grupos de trabajo
internacional antes mencionados. A pesar que aún existen países y sectores
financieros no cooperantes.
Para un análisis comparativo, pero por sobre todo para ilustrar el presente
apartado, he preferido citar normativa comparada en lo que respecta a la
tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en otros países, mismo que es
considerado como abstracto y a su vez residual, por sus características difíciles de
detectar, sin embargo el esfuerzo de los Estados Parte, se ha tornado insuficiente
ante el auge delictivo propagado por la avaricia y la desmedida acumulación o
aumento injustificado de bienes de los servidores públicos quienes de manera
directa o indirecta se benefician de su cargo en perjuicio del erario nacional a quien
se le considera el sujeto pasivo. De lo expresado, entraremos a analizar la
normativa penal de algunos países.
1.3.1. Panamá.
Al igual que otros países Panamá, considerado como paraíso fiscal, no ha
sido la excepción del fenómeno de Enriquecimiento Ilícito, es más por su moneda
es apetecida por propios y extraños como un paraíso para sus inversiones
económicas de nacionales y extranjeros, teniendo que advertir que al igual que en
nuestro país Ecuador, la moneda oficial es el dólar y por tales razones es más fácil
camuflar el dinero producto del enriquecimiento ilícito y pretender simular que es
un acto licito producto de esfuerzo y trabajo de cualquier ciudadano, antes de
ostentar el cargo público, pues debemos de recordar que el sujeto activo del tipo
penal en alusión es el servidor público.
En la legislación de Panamá, el Código Penal regula el enriquecimiento
ilícito en el artículo 351. En tal sentido, se establece en el citado precepto lo
siguiente: “…El servidor público que, personalmente o por persona interpuesta,
15
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito
a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las
resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
19
incremente indebidamente su patrimonio respecto a los ingresos legítimos
obtenidos durante el ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber
cesado en el cargo, y cuya procedencia lícita no pueda justificar será sancionado
con pena de prisión de tres a seis años. La pena será de seis a doce años de prisión
si lo injustificadamente obtenido supera la suma de cien mil balboas (B/.
100,000.00). La misma sanción se aplicará a la persona interpuesta por
disimular el incremento patrimonial no justificado. Para efectos de esta
disposición, se entenderá que hay enriquecimiento ilícito injustificado, no solo
cuando el patrimonio se hubiera aumentado con dinero, cosas o bienes, respecto
a sus ingresos legítimos, sino también cuando se hubieran cancelado deudas o
extinguido obligaciones que lo afectaban…”. (CODIGO PENAL DE PANAMA.
Texto Único adoptado por Ley N° 14, 2007)
Como podemos observar, en la legislación panameña, tipifica el
enriquecimiento ilícito obtenido hasta los cinco años posteriores al ejercicio del
cargo, así como la sanción penal es más agravada cuando el monto del perjuicio se
incrementa a un valor superior, por lo que el legislador fue acucioso en detectar
que la mayoría de servidores públicos que defraudaron o desfalcaron las actas del
Estado, invertían el dinero producto del aumento injustificado durante el cargo
como servidor público, posteriormente, situación que en nuestra legislación
ecuatoriana no se refleja y esto conlleva a un vacío jurídico en beneficio del
infractor.
1.3.2. Costa Rica
Prosiguiendo con el estudio histórico del fenómeno de “Enriquecimiento
Ilícito” a través del continente Centroamericano, que no siendo la excepción de
este fenómeno que aqueja a todas estas sociedades americanas, sea por cultura o
costumbre de los pueblos, ha cogido fuerza en las últimas décadas.
Razón por la cual se ha introducido a la legislación de Costa Rica, el artículo
346 del Código Penal, que entre otras cosas manifiesta lo siguiente: “…Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin
incurrir en delito más severamente penado: 1) acepte una dádiva cualquiera o la
promesa de una dádiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo, ante
otro funcionario, para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones;
2) utilizare con fines de lucro para sí o para un tercero informaciones o datos de
carácter reservado de los que haya tomado conocimiento por razón de su cargo;
3) admitiere dádivas que le fueren presentadas y ofrecidas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el cargo…” (CÓDIGO PENAL, modificado por la
Ley No. 8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública., 2009)
Puede advertirse de este tipo penal que, a comparación del tipo penal
peruano, la pena impuesta es menor a la que Perú impone. Así mismo, no existen
20
conductas generadoras de enriquecimiento que no revistan naturaleza penal (que
constituya delitos) por ende, parece que la ley tipifica comportamientos que se
asemejan a otros delitos, como el de cohecho o tráfico de influencias. Lo que
sanciona, es la recepción de contraprestaciones ofrecidas, en los delitos antes
mencionados, lo cual haría que las sanciones no lleguen a castigar a los autores del
delito de enriquecimiento ilícito.
1.3.3. Venezuela.
En este país de América del Sur que es eminentemente petrolero por
excelencia y donde muchos funcionarios fueron centro de atracción de los
escándalos internos de dicho país, como políticos, funcionarios públicos en
general, dueños de canales de televisión, radio y prensa escrita que de una u otra
manera se beneficiaron de la posición en la que se encontraba, aumentando su
patrimonio familiar y económico de manera desproporcionada, es por eso que
también en dicho país existen leyes que regula el tipo penal de enriquecimiento
ilícito, la Ley contra la Corrupción del 7 de abril de 2003, en su artículo 46, tipifica
el delito antes mencionado en los siguientes términos: “…Incurre en
enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio
de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus
ingresos, que no pudiere justificar requerido y que no constituya otro delito. Para
la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley,
se tomará en cuenta: 1. La situación patrimonial del investigado. 2. La cuantía
de los bienes objeto del enriquecimiento en relación con el importe de sus ingresos
y de sus gastos ordinarios. 3. La ejecución de los actos que revelen la falta de
probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el
enriquecimiento ilícito. 4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos
con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley...” (LEY CONTRA
LA CORRUPCIÓN, 2003)
Este precepto debe ser interpretado junto con el artículo 73 de la misma Ley
que establece la sanción penal correspondiente a este tipo penal: “El funcionario
público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento
patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere
justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya
otro delito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma
pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremento
patrimonial no justificado”. Si bien tipificado en una Ley especial, el caso
venezolano no parece alejarse demasiado de nuestro tipo penal de
enriquecimiento ilícito –incluso, el límite máximo de la pena es el mismo en
nuestro tipo básico-; aunque, claro, puede apreciarse que hace mención al
supuesto carácter subsidiario que debe tener este delito al considerar que se
aplicará la disposición mientras el hecho no constituya otro delito.
21
1.3.4. México.
En el continente de América del Norte, se ha dado con mayor asentamiento
el fenómeno del Enriquecimiento Ilícito, que casi a la par con los carteles de droga
y las mafias de coyoterismo se han incrementado en los últimos cincuenta años, la
desigualdad social y las pocas posibilidades de trabajo han conllevado a que
grupos de minorías aumenten su capital de manera desproporcionada en su
beneficio económico, perjudicando a la gran mayoría, es por estas razones que en
la actualidad dicho país cuenta con leyes, como el Código Penal Federal, para
pretender sancionar este fenómeno que corrompe a la sociedad mexicana y de
otros países y en tales circunstancias nos permitimos citar dicha norma penal:
“…Artículo 224: Se sancionará a quien, con motivo de su empleo, cargo o
comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe
enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el
legítimo aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de los bienes a su
nombre o de aquellos con respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los
términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
Incurre en responsabilidad penal, así mismo, quien haga figurar como suyos
bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo
dispuesto en la misma ley, a sabiendas de esta circunstancia. A el que comete el
delito de enriquecimiento ilícito se le impondrá las siguientes sanciones:
Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre
acreditar de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos. Cuando el monto que asciende el enriquecimiento ilícito no exceda del
equivalente de cinco mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito
Federal, se impondrá de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a
trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al
momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos
años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. Cuando el monto
a que asciende el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil veces
el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrá de dos años
a catorce años de prisión, multas de trescientas a quinientas veces el salario
mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y
destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro
empleo, cargo o comisión públicos...”. (CÓDIGO PENAL FEDERAL , 1931)
1.3.5. Puerto Rico.
Así mismo, en esta gran cruzada de países que han implementado en sus
legislaciones penales contra el auge delictivo “Enriquecimiento Ilícito”, en este
país donde también funciona la moneda de dólar, ha sufrido este fenómeno,
requiriéndose incorporar a sus leyes internas sanciones para este tipo de delito, en
22
estas legislaciones se consideran a la violación de información confidencial como
delito de enriquecimiento ilícito. En este país, el enriquecimiento ilícito describe
como la conducta de revelar información obtenida por razón del cargo. Siendo así
nos permitimos citar el Artículo 550 y 551 del Código Penal:
“…Artículo 250°.- Todo funcionario o empleado público, ex-funcionario o
ex-empleado público que, para beneficio personal o de un tercero, utilice
información o datos que sólo haya podido conocer por razón del ejercicio de su
cargo, empleo o encomienda, será sancionado con pena de reclusión por un
término fijo de tres (3) años. Si la persona obtiene perseguido, será sancionado
con pena de reclusión por un término fijo de ocho (8) años. El Tribunal también
podrá imponer la pena de restitución…”.
“…Artículo 251°.- Todo funcionario o empleado público, ex-funcionario o
ex-empleado público que injustificadamente haya enriquecido su patrimonio o el
de un tercero, cuando tal enriquecimiento haya ocurrido con posterioridad a la
asunción del cargo, empleo o encomienda y hasta cinco (5) años de haber
concluido su desempeño, será sancionado con pena de reclusión por un término
fijo de ocho (8) años. Se entiende que hubo enriquecimiento no sólo cuando el
patrimonio se haya incrementado en bienes, sino también cuando se hayan
cancelado o extinguido obligaciones que lo afectaban. El tercero beneficiado
también incurrirá en este delito…”. (CÓDIGO PENAL DE PUERTO RICO, 2012)
1.3.6. Argentina.
Se aprecia dentro del tipo penal del enriquecimiento ilícito, que se extiende
la tipificación a la conducta de sujetos que no necesariamente son funcionarios
públicos, así cuando este tipo penal menciona a las personas interpuestas, los
llamados testaferros, amplia expresamente el círculo de sujetos pasivos, se
incorporó formalmente este tipo penal en el Código Penal con el siguiente texto:
“…Art. 268 (2) del Código Penal.- Será reprimido con reclusión o prisión
de 2 a 6 años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del
enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente
requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con
posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años
después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo
enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con
dinero, cosas y bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o
extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular
el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho…”.
(CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA. LEY 11.179 , 1984)
23
Se puede advertir en este tipo penal, que tiene una estructura típica distinta
al tipo penal nuestro; en efecto, la acción típica no se concreta propiamente con el
enriquecimiento, sino con la no justificación del mismo. Lo cual ha generado
críticas fundadas en el sentido de que “no respeta el principio de legalidad, ni el
derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y desconoce el principio
nemo tenetur, pilares todos del sistema constitucional penal de un Estado de
Derecho; que para ciertos autores esto ya constituiría la inversión de la carga de la
prueba en contra del imputado. Esta situación como se ha visto con anterioridad,
puede superarse en el caso de nuestro ordenamiento penal, por la estructura
distinta del tipo penal de nuestro Código, que ha criterio del suscrito no se trata
de una inversión de la carga sino de una distribución equitativa de la misma
(actividad probatoria). Ergo como en lo posterior lo vamos a desarrollar en el caso
del delito de enriquecimiento ilícito, el sujeto activo como es el servidor público,
mantiene cierta información personal y que a diferencia del incremento
injustificado de su patrimonio, frente a sus ingresos como servidor, este tiene que
justificar la desproporción, aumento sea de bienes, dinero o cancelación de deudas
y/o hipotecas, en virtud de la declaración patrimonial jurada que entrego al
momento de posesionarse en su cargo.
Por su parte para constatar e ilustrar el siguiente apartado citaremos
doctrina argentina, a Marcelo Sancinetti quien ha sido critico de este tipo penal,
quien manifiesta extremadamente lo siguiente: “…el delito de ‘enriquecimiento
ilícito de funcionario público ‘, en su versión del art. 268 (2), C.P., es decir, el
configurado por un incremento patrimonial no justificado por el funcionario, no
respeta el principio de legalidad ni el derecho penal de acto, viola el principio de
inocencia y desconoce el principio ‘nemo tenetur’, pilares todos del sistema
constitucional penal de una Estado de Derecho”. (SANCINETTI, 1994)
1.3.7. Colombia.
Refiriéndonos de igual manera a otros países latinoamericanos, donde
verdaderamente ha existido una imperiosa necesidad de incorporar dicha figura
de tipo penal “Enriquecimiento Ilícito” por la realidad que vive dicha sociedad,
donde se mezcla o confunde el enriquecimiento ilícito y el lavado de activos, es
decir para ambos tipos de delito se ha diferenciado sus orígenes dando a cada tipo
penal delictuoso sus definiciones, siendo así que hemos recogido lo estatuido en
las leyes sustantivas penales que rigen en la hermana patria Colombia, tal como lo
determina en su Art. 412 del Código Penal:
“…Artículo 412.- El servidor público que durante su vinculación con la
administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años
siguientes a su desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento
patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito,
incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del
24
valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50,000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años184...” (CODIGO PENAL
COLOMBIANO. LEY 599, 2000)
Lo más relevante de este tipo penal como objeto de comparación respecto
al nuestro, es el hecho de que expresamente se establezca una relación de
subsidiariedad de esta norma penal, respecto a otras (tipos penales): lo que al
decir de Molina Arrubla ha convertido en ineficaz e inaplicable en la práctica a esta
figura penal. (GALVEZ VILLEGAS T. , 2004)
En la legislación colombiana, también se ha tipificado penalmente el
enriquecimiento ilícito o injustificado de particulares, considerando relevante
penalmente, todo enriquecimiento proveniente de cualquier delito. En este
sentido, el tipo penal colombiano, tal y como está regulado, puede ser objeto de
críticas debido a esta disposición expresa y, en efecto, torne en poca práctica su
aplicación con lo que el fin o interés detrás de dicha norma penal quedaría vacío
de protección.
1.3.8. Perú.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito fue incorporado a nuestra
legislación en el año 1981 mediante el Decreto Legislativo N° 121, que introdujo la
figura en el Código Penal de 1924 través del artículo 361-A196. Actualmente, su
tipificación se encuentra prevista en el artículo 401 del Código Penal de 1991, cuyo
texto es el que sigue:
“…Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, abusando de su
cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el
agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las
entidades y organismos de la administración pública o empresas estatales, o está
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena
privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Se considera que
existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del
gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a
su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita…” (CODIGO PENAL DE PERU. DECRETO LEGISLATIVO Nº 635,
1991)
25
Es a partir del año 2004, cuando se modifica el artículo 401, que se describe
la conducta como el “incremento patrimonial ilícito”. De esta modificación
podemos extraer una ventaja, puesto que este cambio de término que describe al
tipo penal, puede llevar a la interpretación de que se requería un excesivo
enriquecimiento en el patrimonio. Por cierto, el problema de la determinación de
un monto que pueda considerarse excesivo, ha sido objeto de comentarios en
algunos trabajos al respecto, sin embargo, obviar esas consideraciones pues ante
montos mínimos podrían operar las teorías de la adecuación social o la del riesgo
propuesta por Roxin. (CANCIO MELIÁ, 2001)
Es decir, considerar que, una mínima cantidad que no corresponda con los
ingresos legítimos del funcionario público no pondría en riesgo al bien jurídico
protegido por la norma penal.
Por otra parte, se incorpora la multa como sanción nuevamente, no solo
para el delito de enriquecimiento ilícito, sino para todos los delitos de corrupción
en general.
Además, se sigue manteniendo la regla indiciaria, misma que trata de una
disposición procesal en referencia a la prueba del delito. La doctrina, interpreta
que el incremento patrimonial en el delito de enriquecimiento ilícito, también
incluye la disminución de pasivos y no solo incremento de activos. Por otro lado,
el indicio no es prueba plena, sino que su naturaleza probatoria dependerá de que
se encuentre acreditado a través del conjunto de elementos de pruebas, directas o
indirectas, acopiadas. (SAN MARTIN CASTRO, 1999)
1.3.9. Estados Unidos.
Como podremos observar la primera potencia mundial no ha sido la
excepción en ser flagelada por este fenómeno conocido como enriquecimiento
ilícito pese a que existe, una mejor organización, política de estado contra el
crimen, distintas entidades y organismos de control, y en fin una cultura de
estricta costumbre en el plano de la contribución y tributar.
Refiriéndonos a los delitos contra la administración pública en dicho país,
el Dr. Lloyd Weinrb
16
manifiesta que conceptualmente dichos delitos son una
categoría distinta a los demás, por lo que no aparecen de una manera importante
dentro del estudio del Derecho Penal Sustantivo. Es necesario anotar que la
conducta de los funcionarios es muy importante y llama la atención a la gente. La
investigación de corrupción pública y el enjuiciamiento de funcionarios corruptos
es dado a conocer de manera amplia a la prensa, donde se puede citar lo sucedido
en Watergate bajo el presidente Nixon, cuando se menciona este acontecimiento
en la sociedad de Estados Unidos recuerda que está constituida por 50 Estados y
16
LLOYD L., Weinrb. Criminal Law. 2003
26
que además del derecho federal cuenta con sus leyes para cada Estado en
particular.
Ningún instrumento para prevenir la corrupción en cargos públicos es tan
importante o tan efectivo como una prensa libre, garantizada por la Constitución.
Los periódicos norteamericanos se enorgullecen de sacar a la luz pública prueba o
evidencia de corrupción en cargos públicos, la investigación de mala conducta por
parte de funcionarios públicos tiene su historia larga y la palabra especial es
repudio a dicho funcionario corrupto; es decir demostrar una acción negativa de
una persona deshonesta que nada tiene que ver con el éxito ni lo lícito.
Otras interrogantes surgieron simplemente por el tamaño de la operación
del FBI y el hecho de que ella comprendía engaño deliberado. Puede decirse que
el FBI incitó los delitos que se cometieron; a pesar de que algún tipo especial de
operación era probablemente necesario si alguna vez se iba a condenar a las
personas que estaban involucradas en prácticas corruptas, y que el resultado neto
de ABSCAM
17
fue probablemente la reducción de las prácticas corruptas en el
Congreso, el gobierno corre cierto riesgo si adopta medidas de detención que son
en sí mismas, poco honorables. El gobierno no puede basarse muy frecuentemente
en el argumento de que el fin justifica los medios sin llamar a que sus propios fines
sean cuestionados. La mayoría de los norteamericanos creen que, a fin de cuentas,
ABSCAM se justificaba, pero a criterio del suscrito considero que también esas
medidas solo deben utilizarse rara vez, únicamente cuando sean genuinamente
necesarias y sujetas a controles severos y a que sean dados a conocer totalmente
después de culminada.
Debemos de recordar que inclusive en este país, se dio origen en el siglo
pasado a una investigación socioeconómica, como la escuela de Chicago y el
sociólogo Edwin Sutherland
18
, estadounidense creador de la teoría del delito de
cuello blanco, donde precisamente el autor material e intelectual de estos delitos,
eran los empresarios, evasores de impuestos, gente de clase alta, políticos, entre
otros, descubriéndose que este tipo de delios perjudicaban a las arcas del Estado
y por ende sus consecuencias eran nefastas en desmedro de la gran mayoría que
conforman una sociedad.
1.3.10. Ecuador.
En nuestro país no existe mayor antecedente de juzgamientos por el delito
de enriquecimiento ilícito, por cuanto dicha tipificación tiene sus falencias en su
aplicabilidad, también tenemos que mencionar que en nuestro país en las últimas
tres décadas ha venido en aumento este fenómeno más conocido como
17
ABSCAM fue una operación encubierta del FBI, investigación de alto nivel sobre la corrupción pública
y el crimen organizado.
18
https://www.redalyc.org/jatsRepo/5526/552663274006/html/index.html
27
“Enriquecimiento Ilícito”, en lo que respecta a los funcionarios del sector público
en general, o a quienes por intermedio de instituciones particulares administren
fondos públicos del Estado, esta figura delictual se enmarca mayoritariamente en
aquellos funcionarios que se encuentran inmersos en la política y han tenido
acceso a fondos públicos, siendo conocidos como “delincuentes de cuello blanco”;
por tales antecedentes y para ilustrarnos de lo que antecede cito el delito en
mención tipificado en el Art. 279 del código orgánico integral penal:
“…Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y
las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que
hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado
a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función,
superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años. Se
entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado
deudas o extinguido obligaciones. Si el incremento del patrimonio es superior a
doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años. Si el incremento
del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años…” (CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. Registro Oficial Nº 180, 2014)
Cabe recordar que nuestra legislación ecuatoriana reformó el código penal,
con fecha 10 de febrero de 2014, con la publicación del código orgánico integral
penal y como lo hemos indicado la tipificación actualmente, la ubicamos en el libro
I en el artículo 279 de la normativa en especie. En él, se establece que el
enriquecimiento ilícito se perfecciona cuando un servidor público o cualquiera que
actúe en virtud de las potestades estatales, obtengan para sí mismas o un tercero,
un incremento patrimonial injustificado. Al referirse el Código a incremento
patrimonial, es necesario recalcar que no se trata únicamente del ingreso de
activos, sino también, la disminución de pasivos en sus cuentas sin la justificación
debida.
De igual forma debe entenderse que la legislación ecuatoriana al mencionar
un incremento injustificado, se refiere a que la constitución establece como deber
del funcionario realizar la declaración juramentada, por ende levantar el sigilo
bancario, por lo que, primero se partirá del contraste entre la declaración hecha al
iniciar las funciones y la que se debe realizar al finalizarlas, dentro de la diferencia
de activos o pasivos, existirá una cantidad que se justifica en el sueldo del
funcionario, ergo lo que pudo haber incremento su patrimonio debido a sus
ingresos lícitos sobre el restante, por lo que debe sustentar la diferencia en el en el
sueldo percibido, y debe justificarse ese ingreso. Por consiguiente, establecer, por
ejemplo, que los activos tienen de diferencia $100.000 (cien mil dólares de los
28
Estados Unidos de América); pero, los mismos son producto de una herencia
recibida en el mismo periodo.
Debe resaltarse en este punto lo mencionado por Cáceres quién establece
que: “…Para determinar cuál ha sido la conducta de una persona en relación a
un determinado hecho, debemos identificar la actitud que asumió o asume frente
el ejercicio del cargo, es decir, si su gestión fue controvertida, si durante el
ejercicio del cargo o posterior a dejar la función pública se le investigó por
acciones o decisiones cuestionadas como uso indebido de su cargo. Estos
antecedentes permiten proyectar como una hipótesis de trabajo que la finalidad
subrepticia de la decisión mencionada fue la obtención de beneficios económicos
para enriquecerse ilícitamente…” (CACERES, 2017)
De forma subsidiaria de lo indicado en líneas que antecede, el tipo penal
establece lo referente a la justificación, por lo que da a entender que es un deber
del funcionario realizar la misma. Es decir, en virtud de su cargo debe justificar las
diferencias que puedan encontrarse en sus ingresos, porque de no hacerlo, está
configurando la comisión del tipo penal. Desde otra óptica, de hacerlo en los
tiempos establecidos, esto es, cuando se realizan auditorías por parte de la
Contraloría para constatar la transparencia de sus activos, no se estaría violando
el derecho de presunción de inocencia o de no autoincriminación, sino que, se está
solicitando al mismo sujeto que coadyuve con los elementos que finalizarían el
procedimiento, mediante la prueba de descargo en consideración a la distribución
de la actividad probatoria que debe mantener toda defensa técnica activa.
Dentro de este mismo análisis, en referencia a la idea de establecer que la
fiscalía está actuando con falta de objetividad, pues en lugar de presentar
elementos de descargo, los solicita. Sin embargo, el fiscal debe realizar todo lo
posible para encontrar los elementos de cargo y descargo, pero, en estos casos, la
información necesaria para detener el proceso se encuentra en manos del sujeto
activo. Es más, es importante resaltar que nuestro ordenamiento jurídico, tiene
coherencia con las normativas supranacionales, como es la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, pues este articulo 31.8 se refiere al
embargo preventivo, incautación y decomiso producto de los actos de corrupción
en aplicación con sujeción al sistema jurídico interno de cada Estado parte.
Por esta razón, es fundamental que se realice un cambio de pensamiento
sobre las funciones de la Fiscalía General del Estado y la misma defensa entienda
que la fiscalía es una herramienta que ayuda, con objetividad a encontrar la verdad
de los sucesos que podrían adecuarse a un tipo penal, y, en caso de hacerlo, iniciará
las acciones necesarias para llegar a la correcta administración de justicia por
parte del juzgador. Recordando claro, que todo sujeto procesal tiene que estar al
servicio de la administración de justicia mediante el principio de buena fe
procesal.
29
De lo que antecede en el presente apartado, esto se traduce en la
imposibilidad de que exista inactividad por parte de la fiscalía. A su vez, en el
ejercicio de la actividad jurídica, incita a considerar a la defensa como una
herramienta coadyuvante a la fiscalía en la obtención de elementos de descargo,
puesto que, es a ella a quien corresponde, dentro de un ejercicio técnico, buscar la
mejor forma de obtener las pretensiones de su cliente o defendido. En el presente
caso, esto implicaría que la defensa colabore con todo elemento que desapegue los
hechos, al tipo penal, debiendo indicar que esto no constituye una inversión
probatoria sino una defensa técnica activa en razón de una actividad probatoria
de descargo que lo hemos explicado en líneas anteriores.
La realidad ecuatoriana considera en muchas ocasiones que una defensa
pasiva debe primar en todo momento procesal penal, puesto que se apegan a la
insuficiencia de pruebas de la fiscalía. Sin embargo, mantener una defensa activa
lleva al fiscal a desvincular inmediatamente al sujeto defendido. La pasividad en
las actuaciones no solo ocurre en los momentos procesales y pre procesales
llevados a cabo por medio de la fiscalía, sino que, existe una actitud pasiva previa,
que se configura cuando no se justifica a contraloría las dudas respecto a la
diferencia de ingresos.
Por lo mencionado en el parágrafo anterior, es necesario resaltar que existe
una corriente de pensamiento actual que se encuentra a favor de brindar un mayor
protagonismo a los sujetos procesales dentro del ámbito penal. Recordando que,
siempre las actuaciones tienen como fin velar por las pretensiones de los sujetos
procesales, en especial de la persecución de la verdad material; por lo que resulta
necesario que se distribuya la actividad probatoria de cargo y de descargo de los
legítimos contradictores, ayudando así a que el juzgador tenga una gama de
elementos más amplia al momento de deliberar y resolver una contienda judicial.
Finalmente, debe mencionarse que las actitudes descritas en la presente
sección revelan que el tipo penal de enriquecimiento ilícito se encuentra
menoscabado por la falta de evolución de la figura de la defensa y la carencia de
ejercicio técnico de la misma, más no de la configuración estructural de la prueba
y sus respectivas cargas. Es decir, resulta necesario realizar un cambio de
pensamiento y concepción de la defensa para que pueda alcanzarse con mayor
eficacia la administración de justicia, especialmente en delitos como el
enriquecimiento ilícito.
1.4. La Administración Pública como bien jurídico penalmente tutelado.
La Administración Pública integra dentro del sistema de bienes jurídicos
penalmente tutelados, los bienes jurídicos institucionales, esto es, los bienes
vinculados al conjunto de procesos y vías que aparecen como necesarias dentro de
este, como es de dominio y conocimiento público, toda sociedad para
30
salvaguardar los intereses o valores considerados más importantes para la
propia continuidad de la comunidad y el desarrollo pacífico y armónico de las
relaciones intersubjetivas entre los componentes del grupo social, ha generado
a lo largo de su avance socio jurídico una serie de mecanismos para la
protección de dichos intereses; pasando por mecanismos no formales
provenientes de la moral, la educación, la iglesia, los usos, las costumbres y los
convencionalismos, entre otros aspectos, hasta llegar a mecanismos de control
formalizados integrantes del ordenamiento jurídico nacional e internacional y
para ello deben ser protegidos jurídicamente, esto es mediante la coerción
estatal, intereses, valores y facultades o prerrogativas, que asumen la calidad
de bienes jurídicos.
Estos bienes jurídicos inicialmente se han forjado teniendo una perspectiva
netamente individualista y a partir de los llamados derechos subjetivos
individuales, hoy integrantes de los llamados "derechos fundamentales de la
persona humana", tal como lo prevé la norma constitucional ecuatoriana y las
normas Supra nacionales, para luego también tomarse en cuenta intereses y
valores supraindividuales o intereses públicos de toda la sociedad o del Estado.
Ahora bien, si hablamos de los derechos fundamentales, debemos indicar que
los mismos se dieron con el auge de las revoluciones burguesas del ciclo XVIII,
la revolución francesa y la americana, hasta la segunda guerra mundial.
En la Revolución Francesa, se combinó la doctrina individualista y el
Estatalismo, indicando que el primero ve como sujeto de derechos al
individuo y en la segunda concepción, el Estado crea y tutela de los derechos
y libertades de los individuos, por ello la revolución otorga derechos a todos
los individuos, eliminando los privilegios de algunas clases sociales. Y, contra
los privilegios se afirma la autoridad del legislador soberano (pueblo), que con el
instrumento de la ley hace posible los derechos en sentido individual, y al mismo
tiempo hace posible la representación de la unidad del pueblo, lo que fue
concretado tal como aparece en “La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
19
Ahora bien, volviendo al punto de los bienes jurídicos tutelados, debemos
hacer una clasificación, pues si bien es cierto estos bienes no gozan de una
protección de la misma intensidad de parte del ordenamiento jurídico.
Así, existen bienes jurídicos que no trascienden la esfera particular o
individual, cuya lesión implica también un ataque a un interés particular, y por
19
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, fue adoptada por la Asamblea
Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789, y en su preámbulo reconoce que “la ignorancia,
el olvido o el desprecio de los derechos de los hombres son las únicas causas de los males públicos y de la
corrupción de los gobiernos” y agrega que tales derechos son naturales, inalienables y sagrados en un
explícito reconocimiento de la concepción iusnaturalista de sus autores.
https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf
31
tanto son protegidos por una norma proveniente del derecho privado por
citarlo así, tal es el caso de los bienes o intereses sujetos a la responsabilidad
civil. Luego, los delitos que no son de naturaleza individual, no lo serían tanto si
se define el peligro como la vulneración o afectación a las condiciones de seguridad
del bien jurídico o se produce una lesión a los bienes jurídicos para el desarrollo
de la persona en la sociedad y para la existencia misma de la sociedad en el marco
de un Estado de Derechos, en cualquiera de los casos, la protección de estos
intereses es legítima y constitucional.
A la par hay otros bienes, que si bien es cierto son de una connotación
pública o general, su protección se ha encargado al derecho administrativo
sancionador o sancionatorio, por considerarse que la afectación de los mismos
no es de tanta gravedad, por lo que no entraña la imposición de una pena al
agente de dicha afectación que merezca reproche penal, sino que estos son los
bienes sujetos a las sanciones administrativas o disciplinarias.
Para ilustrar lo indicado haremos una breve analogía, entre que la
afectación de un bien social no tan importante frente a uno de mayor
relevancia, tal como lo citaríamos en la casuística: en el primer supuesto, el
mal uso de un vehículo del Estado para uso particular, así como también la
sustracción o hurto de una pequeña cantidad de suministros asignados a una
institución del Estado. En el segundo supuesto, la afectación de gravedad o
mayor connotación social a un bien jurídico protegido, podremos mencionar
un acto de corrupción de cohecho en licitaciones millonarias en la contratación
pública de obras para el Estado.
Desde otra perspectiva, existen otros bienes jurídicos más trascendentes
que tienen que ver con los intereses públicos superiores que la comunidad en
su conjunto y el Estado en su representación tienen especial interés en
protegerlos, éstos son los bienes jurídicos penalmente tutelados, es decir
aquéllos cuya protección se realiza con el mecanismo más grave o más intenso
de todo el ordenamiento jurídico, como es la imposición de la pena, cuya
afectación entraña la responsabilidad penal del agente; la protección de estos
bienes incluso se adelanta o se intensifica de tal modo que se sanciona no sólo
la afectación a través de una lesión efectiva, sino que se protege de la simple
puesta en peligro; además, se protege las acciones o conductas consumadas,
tal como lo prevé nuestra normativa ecuatoriana en el código orgánico integral
penal.
Para lo ilustrar doctrinariamente lo mencionada en líneas anteriores,
citaremos la teoría propuesta por Schünemann y difundida por autores como
Jakobs, misma que consistiría en lo siguiente: “…Se parte de que los citados
bienes jurídicos colectivos son inmateriales, por lo que es preciso recurrir a otro
bien jurídico que los represente en un plano menor abstracto. Ese bien jurídico
32
intermedio o inmediato resultaría lesionado con la mera realización de la
conducta subsumible en el tipo, lo que fundamentaría por sí solo un injusto
específico merecedor de pena…”. (JAKOBS G. , 1995)
En base a la propuesta de la naturaleza de los bienes jurídicos
supraindividuales y a la consideración de la protección de éstos, analizaremos el
caso de la Administración Pública como bien jurídico supraindividual, indicando
que la misma es un ente que tiene funciones que deben ser cumplidas por
instituciones u órganos del Estado. Por tanto, los legisladores deben proteger este
bien jurídico, desde distintas dimensiones y se debe de considerar una serie de
intereses específicamente protegidos por cada tipo penal, más aún que el
incumplimiento de sus funciones por parte del sujeto activo, conllevaría a
perjudicar los derechos colectivos de la ciudadanía, afectando a la economía de un
Estado.
Habiendo aclarado ciertas dimensiones de interés nacional y no como
afectación de cada servidor público, ahora si podremos inferir que los bienes
jurídicos penalmente tutelados integrantes de los derechos fundamentales de
la persona y que forman la base de existencia del sistema, que sin ellos no es
posible la existencia de ningún sistema social integrados por la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.; se suman los que
están en conexión con el funcionamiento del sistema, que son aquellos que
inciden en la creación de las condiciones indispensables para que se den las
bases de la existencia de los primeros, se trata del medio ambiente, la libre
competencia, etc.; y también los bienes que forjan las condiciones para la
interrelación de los integrantes de la sociedad, siendo el caso de la fe pública,
la administración de justicia, la administración pública y los demás bienes
jurídicos denominados institucionales. Teniendo que considerar que estos
bienes relativos al funcionamiento del sistema, hacen posible la real y efectiva
vigencia de todos los bienes jurídicos en general, tienen una connotación
macro o supraindividual y como reiteramos, generan las vías de relación entre
los diferentes bienes jurídicos.
Ahora bien, algunos bienes jurídicos institucionales están vinculados a las
relaciones intersubjetivas entre particulares, tal es el caso de la fe pública, pero si
nos referimos a la Administración Pública o a la Administración de Justicia,
necesariamente estamos haciendo referencia a las relaciones entre el Estado y los
miembros de la sociedad, así como a las relaciones entre el Estado y las entidades
u órganos del mismo Estado y a las relaciones entre las distintas entidades
estatales, por lo que la Administración Pública tiene particulares características en
cuanto al bien jurídico; pues en su tratamiento y concreción real se tendrá que
tomar en cuenta todos los principios y normas del Derecho Público.
El jurista Roland Hefendehl, identifica a los bienes colectivos, como: “…Los
33
bienes jurídicos colectivos son omnipresentes tanto en el Derecho penal nuclear
como en el accesorio (Nebenstrafrecht). Comprenden la seguridad del Estado o
del tráfico monetario, así como, por ejemplo, la potestad estatal sobre cosas. El
dato de que siempre deban servir a la generalidad no basta como criterio
exclusivo para determinar su estructura y sistematización. Semejante objeto de
examen sería demasiado heterogéneo para poder comprobarse como tal de
forma unitaria; o dicho de forma más drástica: simplemente no cabría designar
ningún bien jurídico colectivo que no presentara una relación con la
generalidad…”. (HEFENDEHL, 2007)
Desde el punto de vista de Hefendehl, los bienes jurídicos colectivos, no
deben ser negados a nadie, y el disfrute de una persona no puede perjudicar a otra.
En razón de lo expresado por el autor: “…Para delimitar los derechos individuales
de los bienes colectivos se destaca, además el concepto de no-distributividad
(Nicht-Distributivitäd). Conforme a él, un bien será colectivo si es conceptual,
real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignárselas a los
individuos como porciones. (…) el bien jurídico colectivo es vulnerable frente a
un consumo contrario al ordenamiento y, por tanto, puede ser reducido o
destruido. En cambio, es posible que el consumo conforme al ordenamiento deje
intacto al bien jurídico colectivo...”.
Para nutrir el acervo del conocimiento y mantener clara la línea del
pensamiento en el injusto penal en estudio, mencionaremos lo que expresa Silvio
Ranieri, quien considera que los delitos de cuello blanco atentan contra la
administración pública, pues estos impiden o perturban la organización y el
desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus
funciones. (RANIERI, 1975)
De lo indicado en líneas que anteceden en nuestro ordenamiento jurídico
ecuatoriano, en el código orgánico integral penal encontramos el tipo de reproche
penal de enriquecimiento ilícito, ubicado en la sección tercera del Capítulo V que
habla sobre los delitos contra la eficiente administración pública, donde se puede
colegir que este sólo se ocupa de las acciones realizadas dentro de lo que suele
llamarse la rama administrativa, en verdad los tipos legales aquí previstos se
refieren a cualquiera de las ramas del poder público.
Como sabido es, el delito de enriquecimiento ilícito es considerado según la
doctrina como un delito residual, ya que en ciertos casos se perfecciona en actos
de corrupción previos como cohecho, peculado, concusión, teniendo como fin,
recopilar e incrementar fraudulentamente el patrimonio y es en estos casos que la
justicia puede detectar por intermedio del delito de enriquecimiento ilícito
cometido por un servidor público.
Ubicándonos en la legislación ecuatoriana, nuestra normativa establece que
34
todo servidor y/o funcionario público debe de estar sometido al imperio
constitucional, es decir en razón del cargo que ostenta y en base a la declaración
patrimonial jurada que incluirá los activos y pasivos, donde se levanta el sigilo
bancario previa a la posesión del cargo del referido servidor, y le corresponde a la
Contraloría General del Estado emitir un informe haciendo las observaciones de
indicios de responsabilidad penal o administrativa del sujeto activo, tal como lo
prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado.
Con los requerimientos que antecede en el párrafo en alusión se procederá
en el evento de encontrar indicios de responsabilidad de carácter penal, por el
injusto de enriquecimiento ilícito a la Fiscalía General del Estado para la
respectiva investigación de carácter preprocesal, no sin antes establecer que como
requisito de procedibilidad se requiere el referido examen emitido por la
Contraloría para poder activar la pretensión punitiva por el órgano persecutor, tal
como lo preceptúa el artículo 581 del COIP, normativa en especie de estudio.
Para mayor ilustración es importante, hacer una breve explicación de lo que
enunciamos en líneas anteriores, y por ello lo hemos segmentado de la siguiente
forma:
En primer punto debe analizarse la interrogante de ¿A quién debe de
atribuirse el supuesto de enriquecerse ilícitamente?, cuestionada por algunos
autores. Para ello de manera breve vamos a referirnos a dos posturas bien
marcadas al menos en nuestra legislación ecuatoriana:
1. En la normativa penal, se prevé que las personas naturales, pueden adecuar
su conducta o tipicidad como sujeto activo frente a la comisión del delito de
enriquecimiento ilícito, tal como lo prevé el artículo 42 del COIP en calidad
de autor, misma que se subdivide en: autoría directa, mediata y coautoría;
sin perjuicio de que al tipo penal en estudio solo le corresponda la autoría
directa y no por interpuesta persona, es decir, afecta únicamente a quien
infringe el deber especial, que en este caso es el servidor público y no
terceros partícipes. Teniendo que resaltar que nuestra legislación, guarda
similitud con la de algunos países de Latinoamérica, misma que tiene
inserta la dicción ‘’para sí’’ donde el legislador fue categórico al atribuir al
sujeto activo el tipo penal de enriquecerse ilícitamente en función de su
cargo, donde se refleje el incremento de su patrimonio, que sea real y
probable. Pero así mismo, al decir del tipo penal en alusión, también tiene
un alcance a terceros, como textualmente lo establece nuestra normativa,
en este caso hablamos de varios tipos de autores que se subsumen en el
delito de enriquecimiento ilícito.
2. La segunda postura e interpretando lo establecido en el primer inciso de
nuestra normativa penal en su artículo 279 del COIP, tiene como verbo
35
rector ‘’mediante persona interpuesta’’ es aquí donde consideramos que el
legislador al plasmar que se trata de personas, estas pueden ser
consideradas no solo naturales sino también jurídicas, sin que deje de
existir autoría del funcionario, recalcando que el incremento patrimonial
puede ocurrir en cualquier patrimonio dentro de la esfera de la economía,
habiendo otros elementos como la contabilidad, el capital en movimiento,
los bienes, las tributaciones al Servicio de Rentas Internas, aranceles
aduaneros, y entre otros aspectos propios del manejo de una empresa
privada, donde se tendrá que ver el historial económico y crediticio, en sí y
el de su patrimonio, siempre que se vinculen con instituciones del Estado,
mediante contratistas, intermediarios, fiscalizadores, proveedores de
insumos, o cualquier tipo de comisión técnica que en razón de ello se
beneficie dicha personería jurídica, en perjuicio del Estado, situación que
puede encuadrar a estas terceras personas en el cometimiento de
enriquecimiento privado no justificado, que no es materia del presente
estudio, y que puede afectar también a personas jurídicas tomando en
consideración que nuestra legislación ecuatoriana en su artículo 49 de la
norma en especie, prevé la responsabilidad de las personas jurídicas, e
inclusive en la normativa no penal, en su artículo 564 del Código Civil
ecuatoriano establece la definición de lo que es la persona jurídica dentro
de la esfera judicial.
Postura del suscrito que se identifica con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana, que establece la comparación en dos momentos
distintos para un mejor estudio, teniendo que aclarar que nos adherimos a tal
distinción por cuanto una cosa es el sujeto activo del delito, y otra el sujeto
destinatario o quien recibe tal incremento o beneficio de carácter patrimonial. En
cuanto al enriquecimiento fraudulento por parte de servidores públicos que es el
tema céntrico de la presente investigación, es menester recalcar que el
esclarecimiento relacionado con el aumento injustificado es una obligación
establecida en el imperio constitucional ecuatoriano de toda persona que ostenta
esa especial condición de servidor y/o funcionario público, tal como lo establece
el artículo 231 de la Constitución de la Republica del Ecuador
20
.
Revisando desde la perspectiva constitucional, en el artículo 233 de la
Constitución de la República del Ecuador se indica: "…que ninguna servidora ni
servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en
el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados
20
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos sin
excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una
declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser
necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no podrán posesionarse
en sus cargos.
36
o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán
sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán
y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas
también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades antes señaladas...”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 2008)
La primera parte de este texto constitucional se refiere a la separación de
las ramas del poder público y la segunda, a la unidad del Estado en sus distintas
manifestaciones. Por ello, aun cuando en el derecho administrativo, la
administración comprende solo la llamada rama ejecutiva del poder público con
el presidente de la República como Jefe de Estado, en derecho penal, el concepto
es mucho más amplio y comprende como ya lo indicamos las distintas
manifestaciones del poder estatal, cuyo sujeto activo es el servidor público y/o
funcionario.
En efecto, algunas de las acciones descritas en este título, por ejemplo, el
prevaricato o el cohecho, que si bien es cierto pertenecen al capítulo de los delitos
contra la eficiente Administración Pública, estos pueden ser realizados por
personas que pertenezcan indistintamente a las ramas ejecutiva o jurisdiccional, e
incluso, a la legislativa. En términos generales, las normas de este título
comprenden tipos legales de sujeto activo calificado, como quiera que en principio,
sólo pueden ser realizados por quienes tengan la categoría jurídica de empleados
oficiales y dentro del tipo penal en estudio, como es el enriquecimiento ilícito, en
este tiene cierta particularidad, en razón que es considerado un delito tipo residual
(producto de otros delitos y de incrementar injustificadamente su patrimonio), a
diferencia de otros delitos que se pueden dar en razón de un acto reciproco o doble
vía y en algunos casos de manera flagrante.
1.5. Cuestiones de política criminal relativas al delito de
enriquecimiento ilícito y principios reguladores del control
penal.
Como se sabe, la facultad de determinar conductas delictivas y de imponer
la correspondiente pena al sujeto activo de las mismas, se denomina el
ejercicio del lus Puniendi
estatal, puede desarrollarse de modo legítimo,
únicamente dentro ciertos parámetros, criterios rectores o principios que lo
regulen; estos principios a su vez deben estar contenidos concretamente en la
norma fundamental de la normativa jurídica, así como también en las demás
normas de menor jerarquía que los desarrollan y explican, o también estar
determinados en cuanto a su contenido y alcance por las opiniones notorias de la
doctrina y las decisiones de la jurisprudencia.
37
En este sentido, el Derecho Penal se desenvuelve en el marco de los principios
y criterios rectores (mediating principles), legalidad, taxatividad,
proporcionalidad- respecto a la intensidad de la sanción penal y a la restricción de
la libertad de actuación de las personas-, subsidiaridad, exclusiva protección de
bienes jurídicos, derecho penal de actos, principio de mínima intervención penal-
última ratio, en tanto que no todas las conductas merecen la intervención penal-,
etc. A la vez que el Derecho Procesal se presenta en los principios del debido
proceso, presunción de inocencia, prohibición de autoincriminación, entre otros,
mismos que erróneamente son considerados como protectores de los valores
morales y éticos.
Pues estos principios, como lo indicó Acosta, son una especie de norma de
carácter específico, que su principal característica es que son de estructura abierta
basada en un sustento teleológico, de lo cual se convertirían en normas
fundamentales, es decir que los preceptos legales y los precedentes
jurisprudenciales (decisiones tomadas por los jueces y demás órganos de
administración de justicia), son fuentes de derecho que tienen su origen en los
principios. (ACOSTA, 2013)
Con la criminalización de las conductas configurativas del delito de
enriquecimiento ilícito, determinados sectores de la doctrina, especialmente
argentina y colombiana, han venido sosteniendo que se lesiona la vigencia
efectiva de estos principios, tanto en el orden material, así como procesal. Pues,
se sostiene que no existe la posibilidad de elaborar un tipo penal cuya conducta
típica quede debidamente determinada, y que únicamente se recurre a un tipo
subsidiario en el mismo que no se precisa propiamente el hecho delictivo, sino
que se incrimina la conducta del agente a partir del resultado o efecto de un hecho
o acción que no se conoce ni se precisa en el tipo penal.
En el caso que nos ocupa, del delito de enriquecimiento ilícito, la conducta
delictiva sería "enriquecerse" no es una acción penalmente relevante, sino la
consecuencia o resultado de un hecho previo, esto es ser servidor público y/o
enriquecerse con dinero del Estado, que sería el relevante penalmente. Siendo así
se faltaría a la concepción actual de que el derecho penal actúa únicamente frente
a actos y no meras sospechas o condiciones subjetivas de la persona.
Sin embargo, y pese a la validez de estas críticas, cuyo acierto no puede
soslayarse, es de tener presente como lo refiere Silva Sánchez: "…que en la
actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar
consideraciones político-criminales en la construcción del sistema del delito y
en la atribución de contenido a sus diversas categorías ... resulta muy difícil
negar que todo el Derecho Penal nace precisamente de exigencias de política
38
criminal: en concreto, la de hacer posible la convivencia en sociedad…".
(SANCHEZ, 1999)
En este sentido y dada la proliferación de las conductas delictivas
vinculadas a la corrupción de funcionarios públicos (delitos de cuello blanco)
y al surgimiento de inmensas fortunas amasadas por inescrupulosos funcionarios
estatales y sus testaferros, que inclusive han llegado a desestabilizar la
economía de los países, se genera la disyuntiva, en la comunidad jurídica y en el
legislador respecto a optar por el reconocimiento de la imposibilidad de crear un
tipo penal a partir del "enriquecimiento" anotado, dada la rigurosa e inflexible
concepción de los principios jurídico penales o si se opta por el reconocimiento de
la necesidad de la flexibilización de categorías y relativización de principios
jurídico penales, de tal forma que puedan tipificarse penalmente estas conductas.
Siendo la tendencia, optar por que se tiene que armonizar la vigencia de los
derechos fundamentales de la persona y las garantías correspondientes, con
criterios de política criminal orientados por la necesidad de protección de los
bienes jurídicos de la sociedad, cuya mayor expectativa es depositada en el derecho
penal.
Pues si bien es cierto, la tipificación penal de una conducta, con la
estructura del delito de enriquecimiento ilícito, no se ajusta completamente a las
formulaciones teóricas clásicas, que han sido elaboradas fundamentalmente
teniendo como modelo al delito de homicidio, sí resulta legítimo abordar este tipo
de delitos con una concepción más amplia y flexibilizada de las categorías penales
y específicamente de las instituciones integrantes de la teoría del delito.
Pues como indica Silva Sánchez, refiriéndose a la dogmática del derecho
penal de la globalización, dentro de cuyo ámbito podríamos ubicar a los delitos de
corrupción, éstos delitos deberán enmarcarse dentro de un derecho penal que:
asigne menos garantías, por el enorme potencial peligroso que contiene; presentaría
un manifiesto abandono del mandato de determinación de los tipos; y mostraría
dificultades para rechazar figuras que implican una presunción de culpabilidad.
(SANCHEZ, 1999)
De igual forma, el doctor Yván Montoya Vivanco, indica que, en el delito
de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico protegido “está constituido por los
principios de probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la función
pública”, por tanto, estos principios rectores de la administración pública, deben
ser respetados y practicados por los servidores públicos en el ejercicio de su cargo.
(MONTOYA VIVANCO, 2012)
39
Así mismo podemos indicar que estos aspectos o elementos relevantes de la
Administración Pública que integran los verdaderos objetos de tutela de las normas
penales en concreto, retomaremos lo manifestado por el autor Dr. Fidel Rojas
Vargas quien indica que estarían dados por: 1) Ejercicio de funciones y servicios
públicos; 2) Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio;
3) Prestigio y dignidad de la función; 4) Probidad y honradez de sus agentes; 5) La
observancia de los deberes del cargo o empleo; 6) Protección del patrimonio
público, de los símbolos y distintivos estatales. (ROJAS VARGAS F. , 2001)
Por lo que serán estos componentes de la Administración Pública los que
deberán tenerse en cuenta como objetos de tutela o como bienes jurídicos
específicos de cada una de las normas penales; sea que se afecten en forma singular
o conjuntamente, pero debemos tomar en consideración que dichos componentes
son sólo elementos o aspectos de la Administración Pública en general, a la misma
que se tendrá como bien jurídico o concerniente categorial; y aun cuando la
conducta delictiva lesione singularmente sólo a uno de éstos, será la
Administración Pública la que se vea afectada de manera directa, pues se afectará
su correcto funcionamiento y la eficacia de la función o servicio que está encargada
de desarrollar, y dicho sea de paso también la propia organización de la misma, lo
que en definitiva redundará en la afectación a la función o al servicio público,
considerando que esto causa un perjuicio a la sociedad, por el mal manejo de la
cosa pública y por la desproporción o ambición del sujeto activo, a quien ubicamos
como el servidor público que incumple su rol como tal.
1.6. Principios y obligaciones del servidor público.
Luego de lo que hemos explicado en líneas anteriores, podemos indicar que la
Administración Pública integra dentro del sistema de bienes jurídicos penalmente
tutelados, los bienes jurídicos institucionales, esto es, los bienes vinculados al con-
junto de procesos y vías que aparecen como necesarias dentro del sistema para
que los sujetos puedan interrelacionarse entendiendo como sujetos en
interrelación no sólo a los individuos, sino a todo sujeto de derecho o centro de
imputación de derechos y obligaciones, como los individuos o personas en
particular, las entidades o instituciones dotadas de personería jurídicas privadas
y públicas, así como el propio Estado en cuanto ente con personería y
representante de la sociedad en su conjunto, tal como lo prevé el articulo 49 y
50 del código orgánico integral penal, que trata sobre la responsabilidad de las
personas jurídicas
21
.
21
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 49.- Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los
supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son
penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u
omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u
operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una
40
De lo expresado en líneas que antecede, podemos referirnos a la
Administración Pública o a la Administración de Justicia, donde haremos refe-
rencia a las relaciones entre el Estado y los miembros de la sociedad, así como a
las relaciones entre el Estado y las entidades u órganos del mismo Estado, y a las
relaciones entre las distintas entidades estatales, por lo que la Administración
Pública tiene particulares características en cuanto al bien jurídico; pues en su
tratamiento y concreción real se tendrá que tomar en cuenta todos los principios y
normas del Derecho Público.
Así mismo, el derecho penal de última ratio, en delitos donde el bien
jurídico protegido es la Administración Pública, deja que sean sometidos en su
mayoría a los mecanismos de protección del derecho administrativo y también
del derecho civil; habiendo surgido incluso la interrogante de si es necesario
recurrir al Derecho Penal para proteger realmente a la Administración Pública o
si son suficientes los mecanismos extrapenales, especialmente el derecho
administrativo sancionador o disciplinario.
De lo indicado debemos tener en cuenta que este derecho penal no es
rehabilitador para que las personas eviten cometer delitos o de componer
procesos de lesividad material, no obstante, nos parece que se justifica
plenamente acudir al derecho penal como recurso de protección de la Eficiente
Administración Pública, pues aun cuando en determinados casos será suficiente
el recurso a las sanciones disciplinarias propias del Derecho Administrativo o el
sistema de responsabilidad del Derecho Civil, en los casos especialmente graves,
el cumplimiento de la pena, desempeñaría un fin preventivo, que es
precisamente la misión fundamental de la pena y del Derecho penal en sí.
Por otro lado, si bien es cierto el artículo 22 de nuestra normativa penal
ecuatoriana, establece que las conductas penalmente relevantes que son las
acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos,
descriptibles y demostrables, teniendo que indicar que para que una persona sea
considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. En los delitos vinculados a la
Administración Pública como los delitos de concusión, peculado, cohecho
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y en sí los injustos penales de
corrupción, los que han adoptado formas organizativas no tradicionales en su
actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y
supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 50.- Concurrencia de la responsabilidad penal.- La
responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de
responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que
afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción de la justicia;
porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte sobreseimiento.
41
perpetración, lo que a la vez viene propiciando el reclamo de la expansión del
Derecho Penal, para extender sus dominios hacia áreas en que no se concebía la
intervención del control penal.
Para el jurista Javier Gómez, quien relataba que para Roxin, no es el
quebrantamiento de la ética del funcionario en general lo relevante penalmente,
sino la vulneración de un específico deber, consecuentemente, la honradez y
probidad de los funcionarios o agentes de la Administración por sí solas no podrán
tenerse como referentes u objetos de protección de las normas jurídico penales,
relativas a los delitos contra la Administración Pública, y en general de cualquier
norma de naturaleza penal, pudiendo ser tomadas en cuenta únicamente para
graduar el reproche penal, más no así para determinar el bien jurídico. (GOMEZ
TRELLES, 2002)
En ese mismo lineamiento indicaremos que distinto será que la falta de
honradez y probidad del funcionario o servidor público, o lo que es lo mismo, que
estos agentes incumplan con el deber de honradez y probidad exigidos por la
función Pública, y que como consecuencia de esto se afecte la funcionalidad de la
administración pública, en cuyo caso la honradez y la probidad del funcionario no
son los objetos de protección o bien jurídica afectado por la conducta del agente,
sino la forma cómo se ha afectado a la administración, permaneciendo siempre
como objeto de tutela de la norma penal, la funcionalidad de la administración.
Haciendo una definición de servicio público, podemos decir que se puede
entender como una actividad de la administración pública, misma que puede ser
asegurada, reglada y controlada por la normativa jurídica del país.
Por tanto en Ecuador, es importante señalar que los principios de eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía y transparencia, promulgados en la CRE (2008)
22
,
deben ser cumplidos a cabalidad por los servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones, pues esta misma carta magna indica que ninguno de ellos quedará
exento de responsabilidades por los actos u omisiones realizados en el ejercicio de
sus funciones; por tanto el constituyente configura el carácter ontológico de las
servidoras y servidores públicos, puesto que ellos tienen la obligación prima facie
de aplicar de manera directa la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos, siempre que sean más favorables a los derechos, aunque las
partes no las invoquen expresamente, es decir serán progresivos y no regresivos, al
tenor del articulo 11 numeral 8 de la CRE
23
.
22
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 227.- La administración pública constituye un
servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.
23
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 11. 8: Será inconstitucional cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
42
Para garantizar la eficacia de los derechos y garantías constitucionales, se
establece que los servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar
la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. Mismos
principios que están nuevamente recogidos en la ley del servicio público como en
su reglamento, y que su incumplimiento acarrea sanción administrativa, y como lo
hemos explicado en este acápite puede ser sancionado penalmente.
Uno de los retos fundamentales de los servidores públicos, es el
cumplimiento del Estado con las obligaciones internacionales y el respeto a los
derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, lo que es llamado como
“debida diligencia de los servidores públicos”.
Por tanto, podemos citar a Fidel Rojas Vargas, mismo que manifestó:
“…Servicio Público es toda acción o prestación actual concreta (a diferencia del
carácter abstracto y general de la función) realizada por la administración
pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción puntual de
necesidades colectivas…”. Corriente doctrinaria que el suscrito comparte en cuanto
si bien es cierto los poderes públicos como instituciones no poseen dignidad, las
personas que ostentan dichos cargos públicos, si pueden poseer esa cualidad, ya
que deberían asumir sus funciones con respeto a su buen funcionamiento y a la
oportunidad de haberle confiado administrar los bienes del Estado. (ROJAS
VARGAS F. , 2001)
Otro aspecto importante en relación a la eficiente administración pública y
del rol de quienes están designados a cumplir esta función, es que se ha legislado
en el mundo a efectos de que exista una uniformidad de criterios basados en la
ética, y otros principios que deben de imperar en el servidor público tal como lo
indica lo resuelto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
24
misma que establece en su artículo 8 respecto a los códigos de conducta y probidad
de los funcionarios públicos, por tanto soy de la firme convención que los Estados
parte al unísono definan posiciones tanto desde el aspecto preventivo como
represivo y disuasivo para enfrentar a este mal llamado corrupción, de acuerdo a la
normativa interna de cada país.
Otro aspecto vital respecto a la legislación nacional y comparada donde
derechos.
24
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004). Artículo 8. Códigos de conducta para
funcionarios públicos 1. Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la
honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos. 2. En particular, cada Estado Parte procurará
aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el
correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas.
43
podremos realizar un breve análisis a la normativa creada para que se plasme las
buenas intenciones de los organismos internacionales en búsqueda de
contrarrestar el delito de enriquecimiento ilícito producto del mal manejo o del
abuso de la facultad del servidor y/o funcionario público. Así tenemos por ejemplo
en el imperio constitucional ecuatoriano creado por la Asamblea Constituyente de
Montecristi en el año 2008, un capítulo en relación a la administración pública,
esclareciendo en su artículo 228
25
en lo referente a la incorporación a la carrera del
servicio público, no sin antes advertir que la inobservancia de los principios acarrea
consecuencias como la destitución de la autoridad nominadora, que es materia de
estudio en el presente acápite, todo aquello previsto en el capítulo séptimo sección
segunda de la normativa constitucional en alusión.
Para concluir el presente apartado, dentro del ordenamiento jurídico
interno debe legislarse guardando armonía con el espíritu de la constitución y los
tratados internacionales, con respecto a las funciones de los servidores y/o
funcionarios públicos, en razón de las necesidades de las instituciones del Estado
en vista de la exigencia imperante en cada sociedad, por cuanto se requería una
urgente intervención por parte de la legislatura a efectos de regular la parte
procesal o adjetiva con respecto a dichas funciones.
25
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 228.- El ingreso al servicio público, el ascenso y la
promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma
que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre
nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.
44
CAPÍTULO II: ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
2.1.- Delito de enriquecimiento ilícito y/o residual.
El Enriquecimiento ilícito, proviene del vocablo latino illicítus, que significa
ilícito; esto quiere decir, que no está permitido legalmente, por lo tanto, está
prohibido y es un acto contrario a derecho, es decir que se convierte en delito; el
enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse
de forma fácil por medios contrarios a las normas jurídicas.
Por enriquecimiento ilícito entendemos el incremento ilegítimo en el
patrimonio y/o la disminución repentina del pago de deudas de un servidor
público. Esta ilegítima procedencia y este ilegítimo y excesivo incremento
implican a la corrupción como fuente y origen de los bienes de que se trate; por
ello la importancia de los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.
Es importante definir a la corrupción (privada o pública), siendo la segunda
corrupción la más grave, pues compromete los bienes públicos protegidos por la
norma y el Estado, afectando a toda la comunidad, cuando nos referimos a la
errónea toma de decisiones, esta es la llamada corrupción política, desde otra
perspectiva tenemos la corrupción administrativa, la cual daña pilares sobre los
que está construida la administración pública.
Tenemos que considerar que en el fenómeno de la corrupción, aquellos
quienes están llamados a proteger la administración pública, son los servidores
públicos, mismos que en ciertos casos vulneran la normativa, quienes en rol de
garante, al haber jurado al tomar sus cargos que iban a ejercerlos con honradez,
probidad y demás principios rectores de la Administración Pública, y a quienes la
sociedad ha confiado la dirección y operación de las funciones públicas, son los
sujetos activos del delito de especial gravedad, como el delito de enriquecimiento
ilícito materia de estudio en especie, pues estos delitos conforman el espectro
negativo de la sociedad, que es la corrupción.
Desde una perspectiva general, el jurista mexicano José López, definió la
corrupción como: “…la violación de una obligación por parte de alguien con
capacidad de decisión, para obtener un beneficio individual que no se deriva
funcionalmente de la posición que ocupa. Como se desprende de esta definición,
formas de corrupción pueden tener lugar en cualquier esfera de la sociedad, así sea
pública o privada: en prácticas académicas, deportivas, religiosas, etcétera…”.
(LOPEZ PRESA, 1998)
Para determinar de manera clara este acápite en lo que respecta a las fuentes
del enriquecimiento, se torna importante analizar dos aspectos vitales: a) respecto
45
al incremento licito que podría traducirse en una donación, juegos de azar, premio
mayor de lotería, herencia, compra y venta de bien inmueble donde existan
ganancias por la plusvalía (debidamente justificados), en estos ejemplos no
tendríamos que activar el órgano punitivo en razón que no existen los elementos de
un delito. b) respecto al incremento ilícito y/o injustificado, este punto es importante
por cuanto previo a cualquier procesamiento el órgano de control (Contraloría
General del Estado), quien previamente analizará la conducta del sujeto activo,
debiendo de resaltar que al hablar de conducta esto se refleja en las cuentas
canceladas, incremento económico, pago de deudas, aumento de patrimonio, todas
estas actividades tienen como características sine qua non no poder justificar dichas
actividades, mismas que se contrastan con el ingreso licito (sueldo) del servidor
público, en este supuesto si se activa el órgano punitivo y por ende la persecución
penal.
En principio el enriquecimiento en general, tendrá variedad de fuentes y/u
origen, per se para efectos en la esfera penal como lo indicamos en líneas que
anteceden en la materia de estudio no nos interesa analizar todas las fuentes de
enriquecimiento; sino las que adecuan al tipo penal en cuestión, para ellos
entraremos de manera breve a recurrir a la doctrina comparada respecto al
enriquecimiento cuyo origen deriva de un acto ilícito o punible. Al respecto los
juristas Fernando Ángeles Gonzales y Manuel Frisancho Aparicio, descartan que el
enriquecimiento ilícito pudiera tener su origen en delitos comunes, pero admiten
que este pueda prevenir de los delitos de Administración Pública. (ANGELES
GONZALES, 1997)
Criterio que compartimos tal como lo hemos explicado en el presente
apartado de estudios; sin embargo para ilustrar esta línea de pensamiento en
contraposición de lo indicado, por los juristas antes mencionados, citaremos a los
juristas Portocarrero y Prado Saldarriaga, quienes descartan que el
enriquecimiento tuviese como fuente u origen los delitos contra la Administración
Pública, como peculado, cohecho pasivo, colusión ilegal, concusión, etcétera, pero
no descartan expresamente la posibilidad de que el enriquecimiento pudiese tener
su fuente en los delitos comunes. (PORTOCARRERO HIDALGO, 1996). (PRADO
SALDARRIAGA, 1997)
En relación al pensamiento de los autores Portocarrero y Prado debo de
resaltar que dicho criterio el suscrito no lo comparte, en razón de lo sustentado a lo
largo del contenido de la presente obra, pues el verbo nuclear del tipo penal en
estudio (enriquecimiento ilícito), es el incremento injustificado producto de su
función como servidor público o por interpuesta persona, o haber cancelado deudas
o extinguido obligaciones, según la legislación penal ecuatoriana en su Artículo
279
26
.
26
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento
46
Así el enriquecimiento ilícito, es un delito residual, por cuanto es reflejo del
cohecho y otros injustos penales relacionados con la corrupción. Principalmente,
podemos definir al delito de enriquecimiento ilícito, como el aumento
injustificado en el patrimonio de algunos servidores públicos corruptos, producto
de las dádivas y aprovechamientos ilegales que obtienen por su deshonestidad en
sus cargos, mismo delito de segundo grado o mediato, no es entonces, per se,
corrupción el enriquecimiento ilícito, sino efecto de ésta.
Siendo así, los delitos contra la Eficiente Administración Pública protegerán
en general, la regularidad y continuidad del desarrollo de la función pública,
misma que se puede ver afectada por el incumplimiento de los deberes y
obligaciones de parte de los encargados del ejercicio de la función pública o por
conductas dolosas de éstos. Finalmente, también se protege el principio de
autoridad que debe regir entre la administración y los administrados, cuya
afectación que de manera concluyente también repercute en el indebido ejercicio
de la función pública.
La Administración Pública, sólo puede afectarse a través del propio
comportamiento de los funcionarios y servidores públicos, específicamente con la
perpetración de los delitos de abuso de autoridad, concusión, peculado y
corrupción de funcionarios; el enriquecimiento ilícito, es un delito que ha ido
ganando relevancia de manera progresiva en las últimas décadas. En realidad,
podríamos decir que es relativamente nuevo en nuestro país.
Revisando la historia ecuatoriana, se denota el primer esfuerzo normativo
orientado a la persecución del delito en mención, esto lo encontramos en la
Constitución Política de 1979, al establecer en su artículo 62 que: "…Los
funcionarios y servidores públicos que determina la ley o que administren o
manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por él, deben hacer
declaración jurada de sus bienes y rentas al tomar posesión en sus cargos, y
periódicamente durante el ejercicio de éstos. El Fiscal de la Nación, por denuncia
de cualquier persona o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial cuando
se presume Enriquecimiento ilícito. La ley regula la responsabilidad de los
funcionarios a los que se refiere este artículo…".
En cuanto a lo dispuesto en el artículo que antecede, es de advertir que aun
cuando determinaba el funcionario competente para la formulación de cargos ante
patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función,
superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena
privativa de libertad de siete a diez años. Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el
patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o
extinguido obligaciones. Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos
salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la
pena privativa de libertad será de tres a cinco años.
47
el Poder Judicial, indicando que este funcionario sería el Fiscal de la Nación, es de
indicar que se trataba de un simple enunciado o la expresión de una voluntad a
futuro, pues no se conocía o al menos no se advertía la existencia de una norma
penal sustantiva que tipificara penalmente al enriquecimiento ilícito, en ese
entonces.
De lo expresado podemos indicar que recién el 12 de junio de 1981 con la
promulgación del Decreto Legislativo N° 121 se tipifica penalmente el
enriquecimiento ilícito. Esta norma penal incluyó con el numeral 361°-A del Código
Penal de 1924, al enriquecimiento ilícito, con el siguiente texto: “…El
funcionario o servidor público que, por razón del cargo, o de sus funciones se
enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor de 10 años
ni menor de 4 años, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días e
inhabilitación de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artículo 27° por
doble tiempo de la condena. Existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración
a su declaración o declaraciones juradas de bienes y rentas, fuere
notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de
sus sueldos o emolumentos que haya percibido y de los incrementos de su capital
o de sus ingresos, por cualquier otra causa lícita. Las pruebas presentadas
para justificar el enriquecimiento patrimonial, son reservadas, y no podrán
ser utilizadas para ningún otro efecto…”
Como hemos indicado en el apartado que antecede, esta norma desarrolla
ampliamente el contenido del tipo penal en cuestión, estableciendo algunos
criterios orientados a la persecución del enriquecimiento ilícito, así como
estableciendo la prohibición de utilizar las pruebas de descargo entregadas por el
investigado o procesado, con otros fines que no estén orientados a probar la
comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado.
Continuando con el orden cronológico en el presente capitulo podemos
indicar que el Código Penal de 1991, en su versión original, lacónicamente,
establecía en su artículo 401: "…El funcionario o servidor público que, por razón
de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años". El contenido de este
artículo, ha sido modificado por el artículo 7° de la Ley 27482, publicada el 15 de
junio del 2001, que incorpora el siguiente párrafo: "Se considera que existe
indicios de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del
gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a
su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
otra causa lícita…".
48
Asimismo, por Decreto Ley N° 25489, del 10 de mayo de 1992, se adicionó el
artículo 401-A y 401-B, con el siguiente contenido: “…Artículo 401-A.- "En todo
caso los donativos, dádivas o presentes serán decomisados…". Y mediante una
rectificación por Fe de Erratas del referido Decreto Ley N° 25489, se incorporó el
siguiente artículo: Artículo 401-B: "…Los bienes decomisados e incautados du-
rante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del
Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del
Poder Judicial o el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad. De
dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su
propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán
adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos.
Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y
su producto constituirá ingreso del Tesoro Público…".
Por su parte la Constitución Política de 1993, en su artículo 41,
reproduciendo sustancialmente el contenido del artículo 62 de la Constitución
de 1979, establece en su artículo 41: "…Los funcionarios y servidores públicos
que señala la ley o que administren o manejen fondos del Estado o de
organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y
rentas al tomar posesión de sus cargos, durante el ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el
Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante
el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servi-
dores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El
plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado…".
Esta disposición ha sido complementada a la fecha, con la Ley N° 27482, y su
Reglamento Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, publicado el 8 de julio del
2001, que regula la obligación de los funcionarios y servidores públicos del
Estado, de presentar su Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas, así
como también regulan la publicación de las mismas. Con estas normas se ha
logrado que por fin se realice la declaración y la publicación de las referidas
declaraciones juradas, a las que están obligados los funcionarios y servidores
públicos, al asumir el cargo, durante el desempeño del mismo con una periodicidad
anual y al concluir o cesar en el cargo o función pública.
Desde la perspectiva del imperio constitucional en el año de 1998 para poder
combatir este flagelo que azotaba a la sociedad ecuatoriana en el Ecuador se
realizaron varias reformas y codificaciones para contrarrestar la corrupción
estatal, a tal modo que el único fin de modernizar el sistema jurídico y conceptual
que se tornaba obsoleto y arcaico frente a la demanda social, para ello se pretendió
49
convenir leyes y las normas supranacionales con la Constitución Política de la
República del Ecuador del año 1998 misma que se refleja el artículo 121 de ese
entonces, donde adoptaron normas para responsabilizar a nivel administrativo,
civil y penal por el manejo y administración de los fondos estatales, recursos o
bienes públicos, a los funcionarios y/o servidores públicos.
En ese mismo orden cronológico ya para el año 2008, surgió la Constitución
de Montecristi, a la que se le acusó de reglamentaria, por cuanto en su artículo
231
27
, como medida de control, establece la obligación para los funcionarios de
declarar juramentadamente sus bienes de manera periódica. Algunos han
calificado que, extender esta obligación a todos los funcionarios es una
exageración innecesaria, debiéndosela reducir a determinados cargos claves en el
control de la corrupción.
De lo que hemos analizado de manera a priori, podemos indicar que en la
actual normativa penal en especie (COIP), que entró en vigencia el 10 de febrero
de 2014, donde dicha normativa mantiene sinergia entre los tratados
internacionales anticorrupción, así como también con la norma jerárquica
ecuatoriana. Nada hubiera sido posible, sino se hubiera elaborado una ley que
sancione al enriquecimiento ilícito, sin que exista armonía entre la parte
sustantiva y adjetiva, dicho en palabras no técnicas, de nada hubiera servido una
normativa de letra muerta (como sucedió anteriormente), sino existieren los
mecanismos e instrumentos procesales para poder aplicar el reproche penal
mediante sanción punitiva.
Solo para la casuística entre la normativa anterior y la actual en su Art. 296.1
28
del código sustantivo penal, ahora derogado, indicaba que el enriquecimiento
ilícito era el incremento injustificado de su patrimonio producto de su cargo, sin
que este articulado especifique o ponga como tabla monto de aquel incremento
ilícito, por ende jamás se consiguió sanción al infractor, tal como se pretendía en
su Art. 296.2
29
de la referida ley, siendo considerada esa normativa
específicamente el artículo en alusión como una ley penal en blanco, es decir que
se necesitaba otra ley para complementar dicho artículo, mismo que el legislador
no se percató, por ende no existió sentencia condenatoria alguna.
27
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos sin
excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una
declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser
necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias.
28
Código Penal Actualizado (2010). Art. 296.1. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Constituye
enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona producido con ocasión o
como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos
legalmente percibidos.
29
Código Penal Actualizado (2010). Art. 296.2. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Sanciones: El
enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de 2 a 5 años de prisión y la restitución del duplo del monto
del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito.
50
Actualmente, la normativa en especie (COIP) establece en su Art. 279 el delito
de enriquecimiento ilícito, el legislador previno de errores de normativas
derogadas y en este caso, si impone una tabla o referencia para poder sancionar
punitivamente al sujeto activo infractor (servidor y/o funcionario público),
cuando el incremento patrimonial injustificado es superior a cuatrocientos
salarios básicos unificados del trabajador en general, y esto se determina con una
auditoría interna realizada por la Contraloría General del Estado al justiciable,
tomando referencia entre la declaración de patrimonio juramentada, frente al
aumento injustificado o no declarado por el servidor público en cuestión,
pudiendo desencadenar en un supuesto de sanción de carácter con indicios de
responsabilidad penal, actuaciones que tendrán que ser remitidas a la Fiscalía
General del Estado, para el respectivo procesamiento o en su efecto para sanciones
administrativas, según lo establecido en la ley orgánica de la Contraloría General
del Estado
30
.
2.2. Elementos del tipo penal de enriquecimiento ilícito.
2.2.1. Conducta de acción típica.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito en estudio, opera cuando se trata de
un funcionario o servidor público que estando en pleno ejercicio de sus funciones
no se le ha podido comprobar que haya cometido delito contra la administración
pública, que ni la Contraloría General del Estado ha podido detectar el delito; pero
si se demuestra el incremento patrimonial no justificado operaria el delito en
mención y la activación del órgano punitivo. Este es el caso de los servidores
públicos que, en el ejercicio de sus funciones, obtuvieron de un momento a otro
un cambio abrupto en sus ingresos y egreso, podrán ser sancionados, estos
cambios ayudan a darse cuenta que se está cometiendo un acto delictivo, no sin
antes tomar en consideración de manera objetiva, que si el aumento es justificado
(donaciones, herencias, premio mayor de Lotería, venta y ganancia de plusvalía),
no operaria el reproche penal por cuanto la conducta no es delictiva.
Cuando ocurren las conductas delictivas, el poder legislativo busca la
manera de proteger el patrimonio del Estado, como bien jurídico protegido que es
la Eficiente Administración Pública, esto es creando leyes que lo protejan
mediante la amenaza de una sanción punitiva, puesto que el servidor público tiene
la obligación de manejar los recursos y bienes económicos del Estado que le han
sido encomendado al momento de la posesión de su cargo y que este a jurado
proteger y mantener una conducta de probidad, honestidad, transparencia y de
30
Ley orgánica de la Contraloría General del Estado (2002). Art.
29.- De la Contraloría General del Estado. La Contraloría General del Estado, como Organismo Técnico
Superior de Control, es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa,
presupuestaria y financiera, dirigida y representada legalmente por el Contralor General.
51
debida diligencia, lo contrario a lo indicado en los principios en alusión, basta que
las actuaciones sean deshonestas en este tipo de delito en estudio, esa conducta
antijurídica tiene reproche penal tal como lo prevé el Art. 34 del código orgánico
integral penal
31
.
De lo indicado es pertinente manifestar que en el caso de incurrir en una
conducta delictual el servidor y/o funcionario público, no solamente esta impuesto
al escarnio público del procesamiento penal y sanción, sino que tiene de manera
subsidiaria que procesarse por la vía administrativa para su respectiva sanción por
cuerda separada, tal como lo permite el Art. 5.9 del código penal en especie
32
, es
decir la separación y destitución del cargo que ostenta, quien quedará condenada
perpetuamente o al designio de no volver a ocupar un cargo público, siempre y
cuando exista una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada por un delito
contra la Eficiente Administración Pública.
Ahora bien, una vez que de manera breve hemos analizado el tipo penal en
estudio, debo de recordar que el presente acápite se debe situar a la tipicidad o
conducta típica, en especie, podemos indicar que el tipo penal de enriquecimiento
ilícito, ha sido cuestionado por algunas legislaciones especialmente por la
española, donde inclusive se declaró la inconstitucionalidad y se derogó,
eliminándose del catálogo de penas del ordenamiento jurídico interno de ese país
y en otros países, también se debate sobre si el delito en estudio es autónomo o
como en efecto se lo denomina residual, es aquí el punto de controversia que
pretenderemos abordar en el presente apartado.
Para ciertos juristas y doctrinarios, el delito de enriquecimiento ilícito,
considerado como imperfecto, ilegal e inconstitucional. A lo largo de algunos
debates en las convenciones contra la corrupción se ha discutido si la acción típica
debe ser considerada como un elemento independiente y previo a los elementos
del delito o simplemente como un elemento integrante del tipo. Al respecto, aun
cuando es preferible considerarla como elemento autónomo a partir del cual se
realiza la estructuración del delito, para efectos de análisis comúnmente se
confunde con los demás elementos objetivos del tipo.
En el delito en alusión, es considerado residual, por cuanto la manera de
divisar su origen primario es de difícil detección, inclusive considerado como un
delito abstracto, invisible, lo que ha conllevado a que exista el auge delictivo con
el producto de réditos económicos, abonando a la omisión por parte del órgano
punitivo y por ende la impunidad y desconfianza de la población con respecto al
31
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 34.- Culpabilidad. - Para que una persona sea considerada
responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
32
Código orgánico integral penal. Prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona podrá ser juzgada ni
penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena son
considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos
hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este principio.
52
órgano jurisdiccional.
Como sabido es, en los delitos por situar en la casuística, como el cohecho,
concusión, entre otros, que amenacen a la eficiente administración pública, estas
conductas una vez que se perfeccionaron o cometieron, es de difícil comprobación
y más aún si el redito de corrupción se ha diluido o trasladado a las cuentas
personales o aumento de su patrimonio, sean bienes muebles y/o inmuebles, si
bien es cierto esas conductas no son detectadas, es pertinente sancionar el residuo,
la acumulación o el despilfarro de dichas conductas antijurídicas, siempre y
cuando dejen huellas o graves indicios de responsabilidad, en estos casos el
legislador creó el tipo penal de enriquecimiento ilícito, para que el sujeto activo
una vez que se detectan de manera técnica o científica (auditoría interna) que
responda por dicha acumulación o aumento injustificado que se le detectó, una
vez que se ha descubierto el desbalance en sus activos y pasivos, frente a sus
ingresos lícitos (declaración patrimonial juramentada).
Ahora bien, si no existiera esta figura a criterio del suscrito, estaríamos
abonando o haciendo apología del delito y por ende daríamos paso a la impunidad,
blindando sus actuaciones desviadas, por cuanto una vez el servidor público
consume el acto antijurídico, se considera que ha lesionado o puesto en peligro y
riesgo el bien jurídico protegido, como es la Eficiente Administración Pública,
recordando que este tipo de delitos de cuello blanco quiebran a un Estado,
empobreciendo a la población en general, y enriqueciendo a ciertos servidores
públicos.
Cabe resaltar al respecto, si la acción típica debe ser considerada como un
elemento independiente y previo a los otros elementos del delito o simplemente
como un elemento integrante del tipo del enriquecimiento ilícito materia en
estudio. Para ilustrar el presente apartado, considero citar que este concepto de
acción ha ido cambiando, en este sentido debemos señalar como lo indicó Luzón
Peña, “…que se debe destacar los elementos característicos y diferenciales de la
actuación humana, pero por otra parte debe intentar coincidir al máximo con lo
que consideran acciones o conductas tanto las concepciones usuales en la
sociedad como cualesquiera otras disciplinas científicas y por tanto excluir
anticipadamente actuaciones que conforme a esa concepción amplia si son
acciones por criterios normativos reduccionistas o por criterios ontológicos
también reduccionistas…” (LUZÓN PEÑA, 1996)
Ahora bien, si precisamos que ha surgido una concepción amplia de acción,
en la cual pueden caber todos los casos de exteriorización de la voluntad humana
cuya expresión objetiva implica una afectación al bien jurídico protegido, sea
causándole una lesión o sea poniéndolo en peligro o inminente riesgo. Si
manejamos una concepción, en la cual la conducta la ubicamos como parte de los
elementos objetivos del tipo, en el delito de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico
53
a proteger es la funcionalidad, prestigio, dignidad y confianza de la Eficiente
Administración Pública, frente al fraccionamiento o lesión o una puesta en peligro
como acción y/o conducta típica.
Construyendo el orden de las ideas, en la doctrina aparece bastante
aceptada la posición formulada por Claus Roxin, con respecto a la concepción
personal de la acción, en este sentido el referido doctrinario establece
textualmente: “…un concepto de acción ajustado a su función se produce si se
entiende la acción como “manifestación de la personalidad”, lo que significa lo
siguiente: en primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano
como centro anímico- espiritual de acción, y eso falta en escaso de efectos que
parten únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre, o “del ámbito
material vital y animal del ser”, sin estar sometidos al control del yo, de la instancia
conductora anímico- espiritual del ser humano…” (ROXIN C. , 1997)
Lo extraído del jurista Roxin, es que en efecto la exteriorización de un acto
conlleva a la manifestación de la personalidad y por ende a atribuir a un acto
material que plasmado o consumado, esta acción se adecua a un tipo penal
establecido en el catálogo de penas, para su posterior reproche. En el caso en
estudio y análisis, el funcionario público al momento de poner en juego su
prestigio, dignidad, probidad, pero por sobre todo su accionar de defraudar al
buen manejo de la cosa pública, que se le ha confiado a este para precautelar y
administrar con eficiente y eficacia el patrimonio del Estado.
Ut Supra vale resaltar que el incumplimiento no solamente de ciertos
preceptos o principios ceñidos al servidor público, sino el lesionar el bien jurídico
protegido como es la Eficiente Administración Pública, esta acción que pone en
peligro es lo que conlleva a determinar los elementos objetivos del tipo penal de
enriquecimiento ilícito, frente a los elementos subjetivos del justiciable. Lo que
indicaron Ángeles Gonzales y Frisancho Aparicio, quienes consideraban que la
acción típica en este delito en estudio seria precisamente el “enriquecerse
ilícitamente”. (ANGELES GONZALES, 1997)
2.2.2. Vinculación al cargo.
La corrupción está considerada como un flagelo a la humanidad, según lo
que hemos dicho, es la madre de estos delitos, en el sentido de la subjetividad del
tipo. Así como en el robo, la subjetividad del tipo está determinada por el ánimo
de apropiarse de un bien ajeno, en el enriquecimiento ilícito, la subjetividad del
tipo está determinada por la corrupción. La corrupción contiene el conjunto de
todos los elementos subjetivos del tipo de enriquecimiento ilícito, por
consiguiente, no existe un elemento subjetivo de este tipo, que no esté subsumido
en aquello que la sociedad dice cuando pronuncia la palabra corrupción.
Al referirnos a la corrupción como tal, tenemos que indicar que este término
54
es muy extenso, subjetivo y complejo a la vez, sin embargo, trataremos de
determinar los elementos subjetivos del tipo de enriquecimiento ilícito, misma
tarea que se torna difícil, pues el tipo penal no está bien determinado, por lo que
para algunos juristas consideran que este podría vulnerar el principio de
legalidad
33
, pues solo usa el adjetivo injustificado, adjetivo que puede ser aplicado,
por ejemplo, a todos los delitos contra el derecho a la propiedad. El hurto, robo,
estafa, etcétera, obedecen todos a hechos en los que los bienes no pueden
justificarse. El término “injustificado” en el delito de enriquecimiento ilícito,
obedece, entonces, al no cumplimiento de la obligación de justificar nuestras
propiedades, lo cual nos llevaría a una conclusión aún peor, el delito consistiría en
que aquel funcionario que no ha justificado una propiedad, lo que al decir de
algunos juristas se estaría vulnerando el principio de inocencia.
Sin embargo desde la postura del suscrito, sin entrar a más análisis sobre la
legitimidad de este tipo, solo diremos, que profundizar en los elementos subjetivos
del delito de enriquecimiento ilícito, se torna importante establecer que como
manifestación del sujeto activo, servidor y/o funcionario público, este esta
consiente y de forma voluntaria al mostrar su conducta desviada a su favor y en
perjuicio de terceros, lo que infiere que, con dolo y conocimiento de
antijuridicidad su accionar afecta la funcionalidad, prestigio, confianza, y la buena
reputación en pro de una buena Administración Pública, misma que se pone en
riesgo y se lesiona quedando en eminente peligro.
En este orden de ideas, la acción típica del servidor público está
determinada por el verbo rector y/o nuclear de enriquecerse o quien se enriquece,
lo que nos conlleva a considerar que el verbo reflexivo es imperativo al determinar
enriquecer como verbo, y del pronombre ce, en este sentido si hablamos de la
acción de enriquecerse estamos refiriéndonos a una conducta dolosa del sujeto,
más aún desde la esfera de vanguardia de corriente de imputación objetiva.
De igual forma es necesario indicar que el enriquecimiento ilícito debe de
haberse producido por acciones vinculadas o relacionadas al cargo que ostenta, tal
como lo establece la normativa en especie y la comparada. Al referirnos, a la
expresión con relación al cargo, esto se torna suficientemente amplia y comprende
que para que opere el tipo penal de enriquecimiento ilícito, el sujeto activo debe
de estar inmerso en el servicio como funcionario y/o servidor público, y por ende
en el ejercicio de sus funciones, estas facultades son propias e inherentes al cargo
que ostentan.
Es importante indicar que la normativa ecuatoriana, considera que el
servidor y/o funcionario público, cuando este se vale de su cargo para fines o
propósitos lucrativos de enriquecerse ilícitamente para sí y en contra de terceros,
este accionar conlleva a determinar la adecuación de la conducta al tipo penal en
33
Código orgánico integral penal (2014). Art 5. 1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal
sin ley.
55
estudio, incluso en los casos en los que el servidor público se encuentra con
permiso, vacaciones o licencias, solo basta que este activo su nombramiento para
que el sujeto activo sea responsable de sus actos desviados.
Así, por ejemplo, el funcionario podrá actuar en razón del cargo, pese a que
no se encuentre laborando en la entidad correspondiente o como lo establece, el
jurista Portocarreño Hidalgo, quien indica que no interesa si se realiza el acto
estando el funcionario con permiso o vacaciones. Criterio que lo compartimos por
cuanto si su nombramiento se ha definitivo o provisional se encuentra vigente,
este será responsable de sus actos ilícitos y por ende de reproche penal. Para
concluir, podremos indicar que el servidor y/o funcionario público, como agente
estatal, al momento de estar en funciones y que saque ventajas o prerrogativas de
cualquier índole a su favor, procurando tener ventaja ilícita, este estaría actuando
en razón al cargo y por ende adecua su conducta al tipo penal de estudio como es
el enriquecimiento ilícito. (PORTOCARRERO HIDALGO, 1996)
2.2.3. El Servidor y/o Funcionario Público como Sujeto Activo.
Para desarrollar el presente acápite, es necesario distinguir a los dos
agentes (activo y pasivo) dentro de un proceso penal, en el primer supuesto el
sujeto activo es el justiciable y en el segundo supuesto, el sujeto pasivo es el Estado
en calidad de víctima; pues en toda contienda o pretensión, existe una acusación
y una resistencia.
El agente activo se da en virtud del principio de imputabilidad. En efecto,
el delito es siempre una conducta o acción, a la que se le agrega varios adjetivos,
mismo que deben cumplir con la tipicidad y culpabilidad, debiendo añadir el
conocimiento de antijuridicidad, tal como lo prevé nuestra legislación
ecuatoriana
34
. En todo caso, el sustantivo es la conducta, lo que requiere que
alguien (sujeto) lo haya realizado. Sin alguien quien realice la conducta, no existirá
esta; y por tanto no habría delito, debiendo recordar que la conducta que se
exterioriza y se perfecciona es la que se sanciona, siendo este el sujeto activo del
delito. Es decir, el principio de lesividad, establece que no hay reproche sin bien
jurídico lesionado o, por lo menos, amenazado o en peligro
35
.
En el presente apartado, analizaremos la posición del sujeto activo como
servidor público, mismo concepto que está definido por la Real Academia de la
Lengua Española, como una “ocupación u oficio”; el cargo, como “dignidad,
empleo, oficio”; mientras que la comisión es definido como la “orden y facultad
que alguien da por escrito a otra persona para que ejecute algún encargo o
entienda en algún negocio”; o bien como el “conjunto de personas encargadas por
34
Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes. - Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que
ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.
35
Amenazados o en peligro equivale a los delitos en grado de tentativa.
56
la ley, o por una corporación o autoridad, de ejercer unas determinadas
competencias permanentes o entender en algún asunto específico”. (REAL
ACADEMIA ESPAÑOLA, 2020)
De lo que antecede, el servidor público es aquella persona a quien se le
delega la confianza para ocupar un cargo o dignidad en armonía con los principios
de probidad, buena fe y confianza.
Ciertas normativas de manera específica indican que aquel ciudadano que
en función de un cargo público sea por elección popular o por concurso de méritos
o posición, este tendrá que responder ante su incumplimiento en el ejercicio de su
función pública, esto coincide con lo establecido en la Convención Interamericana
contra la Corrupción.
36
Así mismo el jurista Arroyo Herrera define como funcionario público a:
“…absolutamente todos los trabajadores empleados y funcionarios de la
Administración Pública, y por consecuencia todos son sin distingo, sujetos de
Responsabilidad de los Servidores Públicos…” (ARROYO HERRERA, 2004)
Ahora bien, queda claro que el autor, sujeto de derecho o justiciable dentro
del injusto penal en alusión, es el servidor y/o funcionario público, quien durante
el ejercicio o vinculación al cargo incremente y/o aumente injustificadamente su
patrimonio de forma ilícita, mismo que tendrá responsabilidad, civil,
administrativa y penal por actos como lo hemos mantenido explicando en la
presente obra.
Es importante, colegir que en algunas normativas el verbo rector indica que
el acto antijurídico de enriquecerse, abusar o el ilegítimo incremento patrimonial
o injustificado de bienes muebles e inmuebles. Por otro lado, cuando estos actos
se tornan ilegítimos, es aquí donde precisamente el organismo jurisdiccional entra
en acción y permite la aplicación de la sanción punitiva en razón de la conducta
penalmente relevante del justiciable como es el servidor público. En esa misma
línea del pensamiento citaremos a los juristas peruanos quienes indican al unísono
que “…Sujeto activo es el funcionario o servidor público que durante el ejercicio
de sus funciones incrementa ilícitamente su patrimonio…” (SAN MARTÍN
CASTRO, 2002)
En este mismo apartado, debemos destacar que el sujeto activo para que
adecue su conducta antijurídica al tipo penal de enriquecimiento ilícito, debe de
tener como requisito sine qua non, estar en goce del ejercicio o función de su cargo,
36
Convención Interamericana Contra La Corrupción (1996). Artículo I: Definiciones/Función pública, toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del
Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Funcionario
público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
57
siempre que esté en ejercicio de funciones sea por nombramiento provisional o
definitivo, pues en ambos supuestos la decisión antijurídica que pudieren tomar,
perjudicaría al patrimonio estatal.
Respecto a la normativa penal vigente en Ecuador (COIP), también
responsabiliza al injusto penal en estudio a terceros, sean personas naturales o
jurídicas que cooperen en la participación para la comisión de un acto antijurídico.
No es coincidencia que la normativa orgánica y el imperio constitucional
ecuatoriano guarden armonía con lo establecido en el artículo 17 de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción
37
, donde la sanción no solamente
recae a los servidores públicos, sino a terceros que coadyuven como sujeto activo
del delito de corrupción refiriéndose al cohecho, peculado y otras formas de
desviación de bienes, u ocultar activos o pasivos utilizando terceros o testaferros,
para la comisión del delito en alusión en perjuicio del patrimonio común del
Estado.
Para ilustrar el párrafo que antecede, es preciso recurrir a lo indicado por
los juristas Raúl Peña y Luis Francia quienes de manera textual indicaron que:
“…el enriquecimiento ilícito al igual que todos los delitos contra la
administración pública, es un delito especial en razón a la calidad o cualificación
especial del sujeto activo, este, no podrá ser otro que aquel que reúna esta calidad
especial; más aún si se trata de un delito especial propio, en el que precisamente
la calidad especial funciona como fundamento de la punibilidad de la
conducta…” (PEÑA CABRERA, 1993)
El enriquecimiento ilícito forma parte de un conjunto de delitos que, de
manera especial, están agrupados por un término con el que la sociedad identifica
un mal grave y urgente, contra el que hay que luchar para poder sacar adelante al
país. A saber, la corrupción. Son hechos que se cometen desde la potestad pública,
y por lo mismo que afectan al estado de manera directa. Por eso, como se puede
considerar de lo que ya hemos dicho, más que a los bienes mismos con los que se
perjudica al Estado parece preocuparse por la lesión en la eficiente administración
pública, y por afectar, entonces, más que a un bien público real, a un bien de
derecho subjetivo público, como son los servicios públicos, tiene una influencia de
lesividad publica, que se aprecia directa y amplia. De ahí la gravedad de estos
delitos, en virtud del daño colectivo que causa es decir el empobrecimiento de un
Estado.
En consecuencia, la exigencia de que el sujeto activo se trate de un
funcionario público que, como ya se indicó, no se debe solo a consideraciones
formales- según lo que ha establecido el legislador, no entrampa al operador
37
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004). Artículo 7. Sector público 1. Cada Estado
Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,
procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados
públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos
sistemas.
58
judicial. Todo lo contrario, la consideración es amplia y, sin manifestarlo
expresamente, confirma la posición adoptada en esta obra: la relevancia de la
relación o vinculación material entre el sujeto activo y el bien jurídico
específicamente protegido.
Para ilustrar la presente obra me he permitido traer a la temática parte de
la legislación comparada como es la colombiana la misma que en la ley 190 de
1995, en su artículo 18, al modificar el artículo 63 del código sustantivo penal,
hizo un cambio de la expresión empleado oficial, sustituyéndola por la de
servidor público, término que debe utilizarse siempre que en el Código Penal o
en el de Procedimiento Penal, deben utilizarse los términos servidor y/o
funcionario público, porque recordemos que uno de los requisitos o verbos
rectores del tipo penal es que el sujeto activo tiene que tener como condición
estar en uso y goce de funciones al servicio de una institución del Estado.
En nuestra normativa orgánica del Código Orgánico de la Función Judicial
recoge en su artículo 15 (COFJ) las sanciones a imponerse al servidor público,
mismas que son de carácter administrativas y penalmente, por ello se invoca el
principio de responsabilidad que indica de manera textual: La administración de
justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los
principios establecidos en la Constitución y la ley. En consecuencia, el Estado
será responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, en
virtud del recurso de revisión, el Estado reparará a la persona que haya sufrido
pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales
actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá
en contra de ellos en la forma señalada en este Código.
Todas las servidoras y servidores de la Función Judicial, cualquiera sea su
denominación, función, labor o grado, así como los otros operadores de justicia,
aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos a su cargo. Serán
administrativa, civil y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en
el desempeño de sus funciones, según los casos prescritos en la Constitución
38
,
38
Constitución de la República del Ecuador (2008). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda
persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los
derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las
acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño
de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El
Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada
administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los
principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el
Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá
59
las leyes y los reglamentos. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio
que se cause a las partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de
justicia o quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la
Constitución y la ley.
A manera de conclusión del presente apartado, el concepto de sujeto activo
es amplio con respecto a los servidores y/o funcionarios públicos, quienes
ejerciendo una función específica dentro de la administración pública sin
considerar ningún rango o condición, adecuen su accionar o tipicidad al tipo penal
en razón de su cargo o ejercicio estatal o se encuentren involucrados de manera
directa o indirecta en empresas del Estado, sean de sociedades de economía mixta
o que se encuentren en sí, dentro de la actividad empresarial de un Estado, en fin
cualquier persona que participe en colaboración con terceros o particulares dentro
del ejercicio de la acción pública serán juzgados por hechos o supuestos de
corrupción sin distinción alguna.
2.2.3.1. Otros sujetos activos.
El injusto penal de enriquecimiento ilícito en principio sólo puede ser
cometido por un servidor público. Aquí es necesario detenerse para definir cuáles
son las distintas responsabilidades a las que está sujeto el servidor o funcionario
público. En palabras del maestro Acosta Romero, el servidor público es: “…aquel
ciudadano investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un vínculo
de régimen jurídico, por tanto, al cuadro de personal del poder público. Tal
vinculación puede ser directa (servidor de la Administración Pública Centralizada)
o indirecta (Trabajador de la Administración Pública…”. Así entonces se requiere
una especial circunstancia que la constituye lo que Acosta Romero ve como un
vínculo jurídico con el poder público. (ACOSTA ROMERO, 1995)
Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los
funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las
corporaciones públicas o de las fuerzas armadas y toda otra persona que ejerza
cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargada de
un servicio público, lo relevante es que este en uso y goce del ejercicio de su
función.
En cuanto a los servidores públicos son aquellos que son elegidos mediante
un concurso de méritos y oposición para administrar justicia, sean jueces, fiscales
etc, a quienes se le confían la eficiente administración justicia y por ende la cosa
pública y están regulados por el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) y
la Ley Orgánica del Servicio Público. En lo que respecta a las sanciones de carácter
disciplinarias mediante sumarios y también en la parte de responsabilidad penal.
en contra de ellos.
60
En esta perspectiva y con respecto a la evolución del derecho penal y el
reproche a estos injustos penales, el concepto de servicio público este se extiende
hoy a actividades que antes estaban reservadas a la actividad puramente
particular (actividades industriales y comerciales). Es lo que ha dado en
denominarse la crisis de la noción de servicio público, entiéndase así que el
encargado de servicio público, debe serlo por el Estado y no por persona
particular. Por ello citaremos al jurista profesor Antonio Cancino quien indica
textualmente: “…si recordamos que el legislador en el título en el que se
encuentra integrado el delito que se estudia, ampara básicamente el bien
jurídico de la administración pública funcionalmente entendida y más
específicamente el deber de probidad que debe tener todo empleado oficial, fácil
de concluir entonces que la expresión servicio público que aparece en el artículo
63 del código penal se refiere exclusiva y excluyentemente a los servicios
públicos pertenecientes al Estado, y no a los que rigen y funcionan conforme al
derecho privado…". (CANCINO MORENO, 1986)
De lo antes expuesto haremos una distinción de algunos servidores o
funciones públicas a efecto de ilustrar el presente acápite y determinar que para
que se puede atribuir el reproche penal a un infractor es importante que este tenga
la calidad de estar al servidor de la Administración Pública y en este caso
podríamos categorizarlo como sujeto activo del delito, siempre que su conducta se
torne desviada, en beneficio propio y en detrimento del Estado:
1. El llamado funcionario de hecho, es decir, aquel que ha sido nombrado sin
el cumplimiento de los requisitos constitucionales o legales, serán
categorizados como sujeto activo de estos delitos como lo indicamos en
líneas anteriores. Per se esto infiere que por cuerdas separadas aparte de la
responsabilidad de reproche penal, también sea tratado por la vía civil y
administrativa, esto es que podría declararse la nulidad del nombramiento
o la elección, según el caso, sin que esto constituya un doble juzgamiento
como lo prevé nuestra legislación ecuatoriana en su Art. 5.9 del COIP
39
.
Siguiendo en esta perspectiva, citaremos al jurista Flores Zavala, quien
manifiesta que la doctrina jurídica estadounidense, Lord Holt, en la
Sentencia Parker vs. Kett, nos ofrece una definición del funcionario de
facto, mismo que se define como aquel que tiene la reputación de ser el
funcionario que pretende ser y que, sin embargo, no es funcionario en
forma, desde el punto de vista legal. (FLORES ZAVALA)
2. Los trabajadores oficiales, son las personas que laboran o prestan sus
servicios estatales, que prestan sus servicios a la administración pública,
39
Código orgánico integral penal (2014). Art. 5 num. 9. Prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona
podrá ser juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción
indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas
de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este
principio.
61
por regla general las personas que prestan sus servicios en el sector central
de la administración son empleados públicos. Por excepción son
trabajadores oficiales quienes se ocupan de labores que por estatutos hayan
sido señaladas como susceptibles de ser desempeñados por trabajadores
oficiales. En las empresas industriales y comerciales del Estado y en las
sociedades de economía mixta, el principio es inverso, por lo general
quienes para ellas trabajan son trabajadores oficiales, y excepcionalmente
tienen el carácter generalmente de gerente y quienes cumplen labores de
dirección, confianza o manejo.
3. Los miembros de las instituciones públicas o gobiernos autónomos,
pueden ser sujetos activos de los delitos contra la administración pública,
son los miembros de las asambleas nacionales y provinciales y concejales
municipales, prefectos, alcaldes, etc, los mismos que gozan de fuero de
Corte, al ser elegidos por elección popular y tienen su juez natural tal como
lo establece las reglas de la competencia del artículo 404 el código orgánico
integral penal.
Recordemos que la misma norma suprema en su artículo 233 establece que
ninguna servidora ni servidor público no estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones,
o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y
penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos
públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o
representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
4. Los miembros de las fuerzas armadas. Consideramos que tal vez resulta
innecesario mencionar en forma expresa a los miembros de las fuerzas
armadas como eventuales sujetos activos de los delitos contra la Eficiente
Administración Pública, ya que ellos siempre han cumplido una función
pública. Entonces es evidente que en el caso de un general de la República,
o el comandante de una brigada, realizan una función de naturaleza
pública, entonces podemos entender que quedan comprendidos dentro de
este concepto no solo los miembros de las fuerzas militares o fuerzas
Armadas, como ejército, marina, y aviación, sino también los integrantes
de la Policía Nacional, Comisión de Tránsito del Ecuador y/o los agentes de
tránsito civiles a cargo de los Gobiernos Autónomos Descentralizado
(GAD).
5. También pueden ser sujetos activos de delitos contra la administración
pública los miembros de las juntas o consejos directivos de las llamadas
entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas
62
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta),
quienes aun cuando pueden no ser empleados oficiales en todos los casos,
ejercen una función pública y el perjuicio que pueden causar por su omisión
o su accionar desviado (cohecho, concusión peculado), tiene
responsabilidad y por ende reproche penal, por cuanto ejercen funciones
públicas y se hallan encargados de la prestación de un servicio público y del
manejo de fondos o rentas oficiales, a los miembros de las juntas o consejos
que no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos les son
aplicables las disposiciones del artículo 279 del COIP, que trata sobre los
delito de enriquecimiento ilícito, en calidad de intraneus. A quienes sí
tengan la calidad de funcionarios o empleados públicos, se aplicarán las
disposiciones penales previstas para estos.
2.2.3.2. El concepto de funcionario y servidor público para el derecho
penal desde la perspectiva ecuatoriana.
A propósito de lo enunciado en el presente acápite, presentaré
específicamente aquellos aspectos relativos a la posición que ocupa el funcionario
público frente a la Administración Pública, de cara a la sociedad (en el marco de
los fines que su rol le exige cumplir), como centro de imputación del injusto penal
de enriquecimiento ilícito.
Para el derecho administrativo, queda debidamente indicado, que quiénes
son funcionarios y servidores públicos, gozan de deberes y obligaciones,
conociendo sus atribuciones y potestades, así como cuáles son sus derechos. Si
estos funcionarios incurrieran en alguna falta a sus deberes y obligaciones, en el
ámbito del derecho administrativo, cometerán una falta de carácter
administrativa sujeta a la correspondiente sanción disciplinaria proveniente de
esta rama del Derecho, como refiere Eduardo García de Enterría, “…es un mal
infligido por la administración a un administrado como consecuencia de una
conducta ilegal…". (DANOS ORDOÑEZ, 1995)
La determinación de la calidad de funcionario o servidor público en el
derecho administrativo, se sigue el criterio de la "incorporación" a la carrera
administrativa, pues, sólo una vez incorporado (con nombramiento y en
funciones), mediando el título legítimo y la investidura formal correspondiente,
así como los demás requisitos establecidos por las normas administrativas,
estaremos ante un funcionario o servidor público, sin embargo es menester aclarar
que en el sector público en su gran mayoría los servidores públicos, mantienen un
status o nombramiento provisional, así como también contrato.
De las líneas que antecede, debo hacer la aclaración que estas calidades
donde ejercen una función temporal, por encargo o como establece la ley
provisionalmente, estos servidores públicos mantienen las mismas
63
responsabilidades y derechos ante la ley, por ende la sanción por sus actos reñidos
con la ley, también son impuestas pese a que no tienen nombramiento a tiempo
indefinido o que no hayan ganado un concurso de mérito y oposición, solo basta
que este en uso y goce de sus funciones, como por citar en la casuística, un juez de
garantías penales temporal, un fiscal con nombramiento provisional o un
secretario mediante contrato
40
, también será sujeto de reproche penal.
En el derecho penal, al igual que en el administrativo, se consideran como
funcionarios y servidores públicos a todos los incorporados a la administración
pública o carrera administrativa, ya que el derecho penal igualmente, toma en
cuenta el criterio de la incorporación. en este sentido, todo tipo de funcionario y
servidor del derecho administrativo, lo será también para el derecho penal desde
el funcionario político hasta el funcionario de facto, y llegado el caso les será
aplicable la consecuencia penal prevista en los tipos penales de los delitos contra
la Administración Pública, si es que cometieran cualquiera de las conductas típicas
configurativas de estos injustos penales que hemos hecho alusión en la presente
obra especialmente el de tipo penal de enriquecimiento ilícito.
De lo explicado en líneas que antecede, es importante arribar al área de la
doctrina en el ámbito sustantivo, refiriéndonos a la teoría de los roles en la esfera
penal, misma que está estrechamente ligada al pensamiento funcionalista
propuesto, por uno de los precursores de esta ideología como lo es el jurista
alemán Jakobs, quien de manera textual indica lo siguiente: “…el bien jurídico
penal es la validez fáctica de las normas, que garantiza que se pueda esperar el
respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica…”. (JAKOBS G. -M., 2003)
De lo aludido por el jurista alemán antes citado existen, pues, puntos de
encuentro entre la teoría descriptiva de los roles y los aspectos principales que
considero se deben abordar para una comprensión material de la posición de
ocupa el funcionario público frente a los bienes jurídicos bajo su tutela. Podemos
entender que de estas teorías cuya responsabilidad en materia penal son
personalísimas, ya arribando al tipo penal en estudio (enriquecimiento ilícito), si
por ejemplo un juez de garantías penales, temporal (sin concurso de mérito y
oposición), este al administrar justicia y dentro de sus funciones, se le pudiera
comprobar alguna adecuación de conducta por delito contra la Eficiente
40
Código orgánico de la Función Judicial (2009). Art. 40.- Clasificación de las Servidoras y los Servidores
de la Función Judicial. - Las servidoras y los servidores de la Función Judicial se clasifican en: 1. Titulares:
Aquellos que han sido nombrados y posesionados para desempeñar un cargo constante en el distributivo de
sueldos de la Función Judicial, con duración indefinida o a periodo fijo. Los conjueces serán servidores
titulares sujetos a los mismos requisitos, régimen disciplinario e inhabilidades que las juezas y jueces; y, 2.
Temporales: Aquellos que han sido designados para prestar servicios provisionales en un puesto vacante;
para reemplazar a una servidora o a un servidor de la Función Judicial que se halle suspenso en sus funciones
mientras no se dicte resolución en firme sobre su situación; para sustituir a una servidora o a un servidor
durante el tiempo que estuviere de vacaciones, con licencia o asistiendo a programas de formación o
capacitación; en caso de que se hubiese declarado con lugar la excusa o recusación de la jueza o juez; o si se
requiera atender necesidades extraordinarias o emergentes del servicio de justicia.
64
Administración de Justicia, este podrá ser procesado por alguno de los delitos en
estudio, este se convertiría por la calidad de servidor público en sujeto activo y por
ende justiciable y responsable del tipo penal en alusión.
En tal sentido, podemos indicar que, en el del derecho penal, más allá de la
formalidad para la consideración de la calidad de funcionario o servidor público,
se debe contar el aspecto material en el desempeño sea el cargo, rol o ejercicio de
la función, pues, formalmente un funcionario no puede estar revestido de los
atributos propios de la función pública, pero se comporta como si lo estuviera; si
en estas circunstancias cometiera cualquiera de las conductas típicas de los delitos
en estudio, será considerado como funcionario o servidor (según sea el caso), para
determinar su calidad de agente del delito, el mismo que merece reproche penal.
De manera subsidiaria es importante señalar que para efectos penales
también tiene trascendencia la intervención de personas que no tienen ninguna
vinculación con la Administración Pública, pero que por administrar o custodiar
bienes, en los que ha participado una autoridad o funcionario, se los considera
vinculados a la Administración y se les aplica la consecuencia el reproche
mediante el derecho penal y desde dicha perspectiva podemos enunciar los
supuestos de los casos de los administradores y custodios de bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente pública, que podrían estar
previstos dependiendo el grado de participación en el Art. 42 (autor) y Art. 43
(cómplice) del código orgánico integral penal, recordando para que se atribuya el
grado de participación a un ciudadano como sujeto activo tiene que operar la
conducta penalmente relevante, desarrolladas y exteriorizadas por sus acciones u
omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y
demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad,
peligrosidad o características personales
41
, tal como lo establece nuestra
normativa en especie.
Por tal razón, consideramos que la finalidad social o asistencial que
pudieran cumplir determinados bienes de las entidades de beneficencia o
similares, o los bienes de las personas jurídicas, también se aplica a sus
administradores o custodios, la sanción prevista en el derecho penal para los
funcionarios y servidores públicos (Art. 279 COIP), aun cuando en estos casos no
existe vinculación entre el agente del delito y la Administración Pública. Por ello,
el jurista español Santiago Mir Puig, indico que: “…En los delitos objetos de
nuestro examen normalmente el sujeto activo de los mismos es una autoridad o
funcionario público por lo que es de suma importancia la determinación de lo
que se entiende por funcionario público, o autoridad, pues de ello dependerá, que
41
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes. - Son penalmente
relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y
demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características
personales
65
una persona pueda o no ser sujeto activo de dichos delitos, en concepto de
autor…". (MIR PUIG, 1996)
Es importante ordenar las ideas y tomar en consideración que todo esto, sin
embargo, no quiere decir que el derecho penal haya creado su propio concepto de
funcionario o servidor público, distinto del concepto del Derecho Administrativo;
pues, como ya se ha indicado líneas anteriores el ordenamiento jurídico es único
y cada categoría debe interpretarse y concebirse dentro de este ámbito de unidad.
Continuando con esta línea del pensamiento, podemos indicar que
únicamente el derecho penal aplica sus consecuencias jurídicas previstas en los
delitos contra la Eficiente Administración Pública no sólo a los funcionarios y
servidores públicos sino a otras personas, que de manera directa o indirecta que
toman decisiones o asesoran a los funcionarios públicos. Lo cual tampoco quiere
decir que se las equipare a los funcionarios o servidores, sino únicamente que por
razones de política penal se les aplica la consecuencia del reproche antes indicado.
Pues, los conceptos "funcionario público" o "servidor público" dentro del
ordenamiento jurídico ecuatoriano, sólo están referidos a quien ejerce función
pública, o ayuda a ejercerla, respectivamente, y no debemos estar creando falsas
categorías jurídicas o aparentes naturalezas jurídicas de determinadas
instituciones, por ello resulta importante analizar la norma suprema y la ley
orgánica de nuestro ordenamiento interno ecuatoriano, que ya lo hemos analizado
de manera amplia en el siguiente libro.
Aclarada esta situación, es decir, que las consecuencias previstas por los
delitos contra la Eficiente Administración Pública se aplican no sólo a los
funcionarios y servidores públicos sino también a otras personas; especialmente
en casos de (cohecho, concusión y peculado) pues es necesario tener en cuenta que
el artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con
el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público
42
, al establecer taxativamente
a quiénes se los considera funcionarios y servidores públicos, para efectos de
hacerlos pasibles de las consecuencias previstas por los tipos penales
correspondientes a los delitos contra la Eficiente Administración Pública y contra
la Administración de Justicia; todo ello sin adjudicarles artificialmente la calidad
funcionarios o servidores públicos.
A manera de una conclusión en el presente apartado, cabe precisar que en
el derecho penal y específicamente en los delitos contra la Administración Pública
o contra la Administración de Justicia, el concepto "funcionario o servidor
público" únicamente cobra importancia, dentro de la estructura de los delitos,
cuando asume la calidad de elemento del delito. Como se sabe, "el delito" es
42
Ley Orgánica del Servicio Público (2010). Art. 4.- Servidoras y servidores públicos. - Serán servidoras o
servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios
o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.
66
concebido básicamente y casi por unanimidad, como la "conducta o acción típica,
antijurídica y culpable" y entorno a estos conceptos se articulan las otras
condiciones, valoraciones o consecuencias, como las condiciones objetivas de
punibilidad, y en razón de ello entramos al ámbito de la necesidad y merecimiento
de la pena, etc. Tal como lo establece el artículo 29 que habla de la antijuridicidad,
para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o
lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código (COIP)
43
.
Por lo antes expuesto y luego de lo analizado en el presente acápite podemos
indicar que los conceptos "funcionario público" y "servidor público", en la
estructura o niveles de análisis del delito, se ubican a nivel del tipo, como un
elemento objetivo del mismo, y específicamente como un elemento normativo del
tipo. Entonces, si se trata de un elemento normativo, para el conocimiento y
comprensión de su alcance y significado, debemos recurrir a una norma jurídica
vigente en nuestro ordenamiento jurídico, sea ésta una norma extrapenal o
también la propia norma penal (una norma distinta, o un artículo diferente de la
misma ley o Código); debiendo tenerse presente que podemos determinar la
norma de remisión a través de un estudio y análisis sistemático de todo el
ordenamiento jurídico y no únicamente dentro del ámbito del derecho penal.
2.2.4. El Estado como sujeto pasivo
Dentro de la definición genérica, el sujeto pasivo es quien sufre de manera
directa el accionar típico y antijurídico que merece reproche penal, por
consiguiente, es sobre quien recae el daño o perjuicio en calidad de víctima, sea
esta una persona natural, colectivo, jurídica o el propio Estado, siendo este último
de quien entraremos a analizar en el presente acápite.
Para ilustrar analizaremos algunos criterios, entre ellos el de jurista José
Cansino, quien hace alusión que, en algunos casos, por virtud de la comisión de
enriquecimiento ilícito puede presentarse el menoscabo de patrimonio de
particulares, es así que observando desde la misma perspectiva en alusión el
magistrado de alto nivel de la ciudad de Lima, Ramiro Salinas, indica que el sujeto
pasivo es el Estado, toda vez que es el único titular del bien jurídico lesionado o
puesto en peligro como es la correcta administración pública. (SALINAS SICCHA,
2014)
Seria contrapuesto no considerar esta línea doctrinal, pues el titular del
interés jurídico protegido es el Estado a quien se lo ha categorizado como sujeto
pasivo, por cuanto soy de opinión de que no solamente afecta a la correcta
administración pública, sino también otros bienes como el orden social, el
desarrollo económico de la estructura de la nación, la estabilidad política y
43
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 29.- Antijuridicidad. - Para que la conducta penalmente
relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este
Código.
67
gubernamental, entre otros, que la comisión de las Naciones Unidas reiteró en
Asamblea Extraordinaria combatir los actos de corrupción considerados como
flagelos de la sociedad, por sus adversos resultados, como es el delito de
enriquecimiento ilícito.
Continuando con el hilo conductivo, los delitos de corrupción sean estos el
cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y peculado afectan a la organización
del Estado, por cuanto el mismo tiende a debilitarse en sus estructuras por la
inestabilidad, ingobernabilidad y en algunas casos hasta desgobierno social; por
ello en la arena internacional se ha debatido ampliamente, conceptos,
definiciones, clasificaciones respecto a los elementos del tipo del de los delitos de
corrupción, mismos que han desmoralizado y corrompido a naciones, (países de
primer mundo y en vías de desarrollo).
De esta necesidad, surge la injerencia de organismos internacionales
gubernamentales y no gubernamentales para promover medidas que faciliten la
localización, detección y sanción de actos de corrupción, tal como lo establece el
Art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
44
, quienes
fomentan como política de prevención, incentivar los principios de eficiencia,
transparencia, equidad y aptitud, incluyendo procedimientos de selección
adecuados con capacitaciones permanentes para que aquellos aspirantes a la
función pública sean conscientes del manejo de la cosa pública, y de esta manera
evitar que se encuentren involucrados en actos corruptivos.
De manera breve entonces, podemos indicar que el Estado es el titular de
varios bienes e intereses, y cuando son amenazados o se ponen en riesgo por
acciones de conductas desviadas, se lo categoriza como sujeto pasivo, por cuanto
el Estado es quien sufre el agravio con respecto al detrimento de su patrimonio o
erario nacional. Es importante resaltar que cuando el sujeto activo comete el
delito por el mal uso de las funciones como servidor público, se quebranta la
dignidad, credibilidad en las instituciones del Estado y por ende la desconfianza
que genera la ciudadanía en el Estado, por cuanto esta requiere la correcta
administración de la cosa pública, esto es de los servicios y bienes públicos, es por
ello que el Estado como sujeto pasivo también tiene el derecho a ser reparado tanto
en lo económico, como en lo moral, por tanto al ser víctima está en facultad de
44
Convención De Las Naciones Unidas Contra La Corrupción (2004). Artículo 7: Cada Estado Parte, cuando
sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará
adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y,
cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. a)
Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad
y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos
públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación
de esas personas a otros cargos; Promoverán programas de formación y capacitación que les permitan
cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y les proporcionen
capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes
al desempeño de sus funciones. Tales programas podrán hacer referencia a códigos o normas de conducta
en las esferas pertinentes.
68
interponer acusación particular en posición de ofendido, tal como lo prevé nuestra
legislación penal ecuatoriana
45
.
Luego de haber analizado al sujeto pasivo, a manera de conclusión podemos
indicar que el sujeto pasivo de todo delito es el titular del bien jurídico lesionado,
bajo eminente amenaza o peligro, en este caso el bien jurídico u objeto de
protección penal es la Administración Pública, por ende, el Estado es el titular de
este bien jurídico, el sujeto pasivo y agraviado o víctima será el Estado, en calidad
como tal, por ello arribar que el sujeto pasivo es el Estado como tal, único y
exclusivo titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal
funcionamiento de la Eficiente Administración Pública.
A propósito de reparación integral al Estado por el daño causado, respecto
al actuar desviado del servidor público por el delito en estudio, es importante
establecer que si producto del delito de enriquecimiento ilícito por ese actuar
delictual, hubieren terceros perjudicados (civiles), en estos casos concretos de
particulares el reclamo o proceso judicial deberán de reconducir sus pretensiones
o direccionar las mismas por la vía civil correspondiente, reiteramos en este último
supuesto de personas particulares, no es factible que reclame por vía penal sino lo
tendrá que solicitar por sede civil la restitución, el daño emergente y lucro cesante,
respecto a la pretensión pecuniaria o económica.
45
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 11.- Derechos de las víctimas. - En todo proceso penal,
la víctima de las infracciones gozará de los siguientes derechos: 1. A proponer acusación particular, a no
participar en el proceso o a dejar de hacerlo en cualquier momento, de conformidad con las normas de este
Código. En ningún caso se obligará a la víctima a comparecer.
69
CAPÍTULO III: DESCRIPCIÓN TÍPICA
3.1. Antijuridicidad.
Una conducta típica es antijurídica sino hay causa de justificación que excluya
la antijuridicidad, por lo que se habla de causales de justificación. Debemos
considerar primero que, en el tipo penal de enriquecimiento ilícito, se aprecia el
vínculo de haber cometido apropiación en razón del ejercicio y función de su cargo.
Esto lleva a excluir del tipo penal en estudio, los casos en que el enriquecimiento
provenga de otras fuentes, aunque estas también sean ilícitas, estaríamos en ese
caso, frente a un tipo distinto.
Las causas de justificación, pues se vuelven muy amplias, si consideramos que
las actividades económicas lícitas por las que un funcionario puede incrementar
su riqueza son muchas como ya lo hemos explicado en el presente capítulo y las
maneras de probar los hechos en nuestra legislación también se ha ampliado.
Como se sabe, si se ha determinado que un hecho, acción o conducta, reúne los
elementos de tipicidad exigidos por la noma, ya se reúnen todos los requisitos para
presumir que estamos igualmente frente a una conducta antijurídica penalmente
relevante que merece reproche penal, esto es ante un delito, precisamente por el
carácter indiciario del tipo penal como categoría jurídico- penal.
Ergo, para establecer con exactitud la antijuridicidad, debemos descartar la
presencia concreta de alguna causal de justificación,
46
pues precisamente esta
niega la antijuridicidad de la conducta; es decir si se presenta alguna de estas
causales, como lo hemos indicado en líneas que antecede, arribaríamos a la
conclusión de que la conducta está permitida por la normativa jurídica, y
consecuentemente no resulta antijurídica, considerando que el catálogo de penas
lo que sanciona son conductas penalmente relevantes y/o con conocimiento de
antijuridicidad mediante el dolo, por tanto, no tendrá reproche penal, las
conductas que no guardan antijuridicidad.
Estas causales de justificaciones son la legitima defensa, el estado de necesidad
justificante, el ejercicio de un derecho y el consentimiento (para casos de libre
disposición del bien jurídico).
En el caso del injusto penal en estudio, indudablemente no se pueden
demostrar las causales de legítima defensa; de igual forma no es posible la causal
del ejercicio legítimo de un ilícito, y por tanto no sería típico y menos antijurídico;
per se, no podría tratarse de un bien jurídico de libre disposición, a la vez que
tampoco el enriquecimiento ilícitamente podría alcanzar el consentimiento de su
titular y por tanto no podría presentarse esta causal de justificación. Por
46
“Una conducta típica es antijurídica sino hay una causa e justificación que excluya la antijuridicidad. En
vez de causa de justificación también se puede hablar de “causas de exclusión del injusto”. ROXIN, Claus.
70
consiguiente, dejamos por aclarado que estas tres causales mencionadas se
descartan sin duda alguna.
Respecto a la causal de estado de necesidad justificante; consideramos que
cualquier aumento excesivo patrimonial no justificado realizado en los términos
ya referidos en la norma y en el análisis de estudio, en estos casos si reúne los
elementos del tipo penal de enriquecimiento ilícito, que merece reproche penal en
razón del principio de legalidad y punición. A contrario sensu, si el titular, esto el
servidor y/o funcionario público, incrementa su patrimonio y justifica su
procedencia, este ya carece de antijuridicidad y menos aún su conducta será
punible, en este sentido, no se descartaría la posibilidad de esta causal de
justificación, que negaría la antijuridicidad de la conducta típica
47
sin embargo
respecto a nuestra legislación ecuatoriana esta aproximación doctrinaria no ha
sido aplicada pese a existir el estado de necesidad en la normativa penal
ecuatoriana (COIP).
48
En conclusión, en estos supuestos no podemos referirnos a la causal de
justificación del ejercicio legítimo de un derecho, cuando se determine que el
incremento patrimonial es licito, pues si nos encontramos en estos casos, la
conducta ni siquiera va a ser típica y menos aún antijurídica, necesariamente
porque no es ilícita, tal como nos hemos referido en la ilicitud como elemento del
tipo penal en estudio.
En el caso que nos ocupa, es decir en el delito de enriquecimiento ilícito, los
criterios o contenidos dogmáticos elaborados por la doctrina, no son abundantes,
y sobre todo no se ha alcanzado un nivel de consenso, ni comparada, así como
tampoco en la nacional; esto se debería a la reciente data de la configuración o
introducción de este tipo penal como delito dentro de las legislaciones, debido a
las diversas críticas así como también a los cuestionamientos de
inconstitucionalidad que ha sido objeto el tipo penal en estudio.
Finalmente en nuestro país, pese a su inclusión en el ordenamiento jurídico
en el año de 1981 (cuarenta años de vigencia), no obtuvo los resultados deseados,
sino hasta la publicación del actual COIP donde se inserta la tipificación del delito
en estudio, se establecen los montos y mecanismos para poder sancionar al sujeto
47
En la doctrina argentina, pese a la diferencia de la estructuración del tipo de enriquecimiento ilícito en su
legislación, también se considera como posible el estado de necesidad como causal de justificación del tipo
penal de enriquecimiento ilícito. En este sentido CREUS sostiene: “En el ámbito de la antijuridicidad-
justificación es concebible la operatividad del estado de necesidad cuando el enriquecimiento se determina
en una disminución del pasivo, pero ello difícilmente ocurrirá cuando constituya un aumento del activo;
claro que aquí este estado de necesidad funcionará como fundamento de la justificación del enriquecimiento,
no como causal de justificación de la omisión de justificar”. CREUS, Carlos.
48
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 32.- Estado de necesidad. - Existe estado de necesidad
cuando la persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se
reúnan todos los siguientes requisitos: 1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro. 2. Que el
resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar. 3. Que no haya otro
medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.
71
activo y/o justiciable, aunque no existen una cantidad de sentencias condenatorias
frente a los delitos cometidos, pues al menos a la actualidad ya existen algunas
sentencias respecto al tipo penal de enriquecimiento ilícito.
3.1.1. Antijuridicidad formal y material.
Es importante ahora entrar analizar o diferenciar entre la antijuridicidad
formal y material, para tener claro los conceptos mismos que se aplicaran de
acuerdo a la normativa sustantiva y adjetiva penal frente al tipo penal en estudio,
tal como lo explicaremos a continuación: a) la antijuridicidad formal ocurre
cuando la acción penal contraviene una prohibición o mandato legal, dicho en
palabras no técnicas, es todo aquello que viola lo que señala la ley; b) y la
antijuridicidad material es cuando la acción penal forja una lesión de bienes
jurídicos socialmente dañina y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales, de igual forma lo expresaremos en términos sencillos, esto
refiere a la conducta antisocial, es decir, el elemento volitivo de la tipicidad que
conlleva a determinar un acto con dolo.
Como lo indicamos en líneas que antecede, podemos hacer un juicio de
valores, indicando que el aspecto valorativo del tipo penal en lo material
representa una lesión que atente bienes jurídicos debidamente protegidos por
cada Estado, que por regla general es necesario sancionar mediante el reproche
penal establecido en la norma. Y desde ese punto de vista de la antijuridicidad,
material puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de dos bienes
jurídicos se prefiere al bien jurídico más valorado que al menos valorado, con lo
que el resultado es que pese al sacrificio o lesión de un bien jurídico se produce
algo socialmente provechoso o al menos no se produce un daño social jurídico
penalmente relevante, tal como nuestra normativa lo prevé cuando la conducta
antijurídica atenta a un bien jurídico protegido y que esa acción se pueda
comprobar mediante resultados lesivos, descriptibles y que se puedan demostrar
mediante procedimientos que guarde respeto al debido proceso, para llegar a la
comprobación no solamente a la materialidad de la infracción, sino determinar
con certeza el grado de participación del justiciable.
Para poder ilustrar la teoría que hemos ofrecido en el presente acápite, fue
necesario recurrir al jurista de vieja data Franz Von Liszt, que afirma:
“…Materialmente antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa
(antisocial o al menos asocial), la acción antijurídica es: …lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico, sin embargo, aun con la más cuidadosa delimitación
“no puede excluirse una colisión de los bienes jurídicos. El fin o finalidad de la
convivencia humana…requiere que ante tal pugna se sacrifique el interés menos
valioso si solo a ese precio se puede preservar el interés más valioso. De ahí se
sigue que: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico solo es materialmente
antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurídico regulador
72
de la convivencia…” (VON LISZT, 1926)
A manera de conclusión, debo de indicar que al respecto como podremos
observar el jurista en alusión refuerza nuestra posición frente a lo explicado
(antijuridicidad formal y material), pues la antijuridicidad material nos ofrece las
claves para saber cuándo una conducta es contraria a derecho, así como también
denota una exigencia frente a un derecho penal vigente en un Estado social y
democrático de derechos, no sin antes indicar que el Estado se autoimpone
normas de convivencia así como también reglas que constituyan un límite al ius
puniendi. Y como quedo afianzado en líneas que antecede, la antijuridicidad en
sentido formal es una relación entre la acción y conducta y el derecho,
concretamente podremos indicar que representa la contrariedad a derecho de la
conducta y/o una conducta penalmente relevante.
3.2. Culpabilidad.
Es importante abordar este principio procesal como es el de culpabilidad,
pues el mismo tiene como fundamentos los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona
49
, tal como lo garantiza de manera
intrínseca el imperio constitucional ecuatoriano. El principio en estudio, excluye
la legitimidad de toda sanción que no tenga establecido como presupuesto la
culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. Por tanto,
este principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser
utilizada como medio para el cometimiento de un delito, y así evitar la vulneración
del derecho a la dignidad de la persona antes mencionado. De lo expresado es
evidente que los requisitos de la culpabilidad tienen que estar sujetos a un
elemento volitivo del justiciable, sumado a ello que tenga conocimiento de
antijuridicidad, caso contrario no operaria el principio en estudio.
En el principio en análisis, si la pena presupone culpabilidad, solo se podrá
hablar de la misma, si el autor y/o justiciable antes del cometimiento del delito
conocía que su conducta estaba prohibida, siempre y cuando esta conducta estaba
determinada legalmente
50
, como una acción prohibida dentro de un catálogo de
penas.
Continuando con el análisis, debemos indicar que la esencia de la
culpabilidad en los delitos de enriquecimiento ilícito, no reside en el carácter del
autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de
manera diferente frente a los principios de probidad, de transparencia, honradez,
en contra posición al respeto de la cosa pública y sobre todo vulnerando principios
49
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El
derecho a una vida digna. 5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los
derechos de los demás.
50
Nullum crimen, nulla pena sine lege. Feuerbach, Lehrbuch 1982.
73
y obligaciones de los servidores y/o funcionarios públicos establecidos en la
normativa ecuatoriana vigente, tal como lo expresamos en el presente apartado.
Pues en este enunciado, el actuar desviado del servidor y/o funcionario público,
no refiere a su conducta ilegitima como un particular, sino en razón del cargo que
enviste y la responsabilidad de la buena administración de la cosa pública, misma
que defrauda al bien común, por cuanto el dinero del Administrador no le
pertenece a él como tal, sino que a las arcas del Estado.
Como requisito previo a la aplicación de la culpabilidad, se verificará si el
sujeto activo al momento de perpetrar un delito, conocía que su acción era
antijurídica, es decir se verificaría si el servidor o funcionario público conocía que
su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. En este análisis, se
puede dar la figura de error de prohibición
51
. El caso de que exista “error de
prohibición” es cuando el sujeto activo del delito no conoce que su conducta es
ilícita. Una persona puede cometer un acto típico y antijurídico, pero no
necesariamente culpable si no conoce o comprende la antijuridicidad de su acción
u omisión. El conocimiento que tiene el agente del delito sobre la conducta
prohibitiva es uno de los aspectos más relevantes en el marco de la teoría de la
culpabilidad y en el proceso penal en sí, el cual deberá ser probado, precisamente,
por las circunstancias fácticas que rodean al agente, e internas que lo llevaron a
cometer la conducta antijurídica.
A manera de síntesis, de la doctrina analizada así como también de la
normativa nacional comparada, en los delitos de enriquecimiento ilícito, no existe
sentencia absolutoria alguna que refiera, respecto a la aplicabilidad del error de
prohibición, en razón de que el servidor público, en su condición como justiciable,
este mantiene una amenaza de reproche penal respecto al verbo rector del delito
en estudio, como es el aumento injustificado de su patrimonio, versus su
declaración patrimonial e ingresos lícitos, a más de ello su grado de estudio y
capacitación respecto a delitos de corrupción, desde la perspectiva de
Administrador de la cosa pública desde algunos puntos de vista ( alcaldes,
asambleístas, operadores de justicia, etc…) le sería casi imposible la aplicabilidad
del error de prohibición, salvo sus excepciones
52
.
3.3. Punibilidad.
La punibilidad como elemento objetivo del delito, es aquella conducta sobre
la cual se podría aplicar una pena que merezca reproche penal o sanción restrictiva
de libertad, aclarando que el Estado como tal, mantiene el monopolio o la
51
Código Organice Integral Penal (Reformado 2020). Artículo 35.1.- Error de prohibición. - Existe error de
prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no puede prever la ilicitud de la conducta.
Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Si el error es vencible se aplica la pena máxima
prevista para la infracción, reducida en un tercio.
52
Por ejemplo, un tercero deposita en las cuentas bancarias del servidor público y este desconoce de este
hecho, y menos aún el origen.
74
discrecionalidad por intermedio del órgano jurisdiccional de imponer sanción al
justiciable. Sin embargo, es importante aclarar que en todos los casos y/o delitos
se les es aplicable una pena, por lo que a continuación analizaremos lo indicado en
líneas que antecede.
Previo a cualquier explicación o análisis, resulta imperioso referirnos a los
juristas Jiménez de Asúa y Muñoz Conde, quienes nos dan guías respecto a la
definición de penalidad o punibilidad, como una forma de recoger o elaborar una
serie de elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias,
diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal, puede exigir
para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común
que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y
su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no
ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por
tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su existencia. (MUÑOZ CONDE, 2000)
Es importante definir que un delito debería ser sancionado, cuando se
comprueba con los indicios suficientes que existe una acción o conducta
típica, antijurídica y culpable, sin embargo estamos estudiando que pueden haber
excepciones, por lo que es necesario comprobar si existe algún factor adicional
para afirmar que dicho comportamiento es punible. Tales factores pueden ser
condiciones objetivas de procedibilidad, causas personales de exclusión de la pena
o excusas absolutorias
53
; en tales casos, aunque existe la forma de sancionar, el
legislador ha considerado que no hay necesidad de pena.
El Profesor Helmut Frister deja puerta abierta para que se pueda discutir
sobre la teoría del delito y su estructura, y luego de afirmar que el Derecho penal
vigente se basa en la idea de la culpabilidad por el hecho individual. Los hombres
no son penados por la conducción de su vida en conjunto, sino por determinadas
formas de conducta, conminadas con pena por la ley. (FRISTER, 2011)
De lo expresado por el autor es evidente que el catálogo de penas tipifica
sanciones, cuando la conducta del individuo es antijurídica y con manifiesto dolo
para consumar un hecho, caso contrario estaríamos ante una dificultad para
atribuir su participación en un hecho delictivo y menos aún para la imposición de
una pena.
Continuando con el análisis citaremos al jurista peruano Bramont Arias
Torres quien indica que las condiciones objetivas de punibilidad: "son hechos
externos desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que pueda
53
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 411.- Titularidad de la acción penal pública. - La Fiscalía,
ejercerá la acción penal pública cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de
la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada. La o el fiscal podrá abstenerse de ejercer la
acción penal, cuando: 1. Se pueda aplicar el principio de oportunidad. 2. Se presente una causal de
prejudicialidad, procedibilidad o cuestiones previas.
75
aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a
comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de
punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad efectiva." (BRAMONT ARIAS
TORRES, 1997)
Para ilustrar la presente definición citaremos la casuística para mejor
entendimiento: a) en el primer supuesto podremos indicar que una persona reúne
los requisitos para la imposición de una pena en razón de ser mayor de edad, de
haber reunido los requisitos de antijurídica, culpabilidad y tipicidad, sin embargo,
esta persona mantiene una perturbación psicológica permanente
54
; b) en el
segundo supuesto indicaremos si en una pelea eventual o una gresca en un lugar
público, X es empujado por A producto de una discusión y el cuerpo de A se
proyecta hacia el balcón tropezando con una maceta, misma que se desploma
encima de C, produciéndole graves lesiones. En este ejemplo, pese a reunir todos
los requisitos de culpabilidad, sin embargo, ante estos movimientos reflejos, existe
ausencia de conocimiento de antijuridicidad y por tanto no se reúne el requisito
para la imposición de la pena.
55
En los dos ejemplos que hemos citado, es evidente que una de las
condiciones sino qua nom, es que la conducta debe calzar milimétricamente con
el tipo penal, añadiendo que debe de existir un filtro de comprobación como es el
conocimiento de antijuridicidad de un hecho prohibido por la ley. Para reforzar el
pensamiento crítico del suscrito he preferido mencionar al jurista Tiedemann,
quien mantiene una postura similar a la nuestra, mismo que textualmente indica:
"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite
del ámbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el
injusto como conducta de riesgo." (Tiedemann., 1990)
Entrando a un análisis respecto al enriquecimiento ilícito, podremos
indicar que, si la punibilidad de un hecho es sometida a una condición, el hecho
no constituye delito antes de verificarse aquella. Para este caso, el delito en estudio
no será considerado como tal, aun cuando se tenga demostrado que el hecho de
incrementar injustificadamente su patrimonio constituye una conducta típica,
antijurídica y culpable, si el monto de aquello no es superior a cuatrocientos
salarios básicos unificados del trabajador en general, en este caso pese a reunir
ciertos elementos del tipo penal, nos encontramos ante una inaplicabilidad
respecto a la sanción, por cuanto no cumple con el monto y por ende no se podría
a entrar a analizar la conducta.
54
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 35.- Causa de inculpabilidad. - No existe responsabilidad
penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado.
55
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 30.- Causas de exclusión de la antijuridicidad. - No existe
infracción penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima
defensa.
76
A manera de conclusión en el presente apartado, nuestra legislación
procesal penal en especie, establece claramente, que nuestro Estado ecuatoriano,
no solo mantiene como monopolio el reproche penal, sino que también es
responsable de la política criminal de prevención, creación de leyes penales, su
procedimiento respetando el debido proceso, la sanción punitiva, misma que se
promueve desde un punto social la reinserción del infractor a la actividad normal
o social, pero y por sobre todo pondera la reparación integral de la víctima, tal
como lo establece nuestro ordenamiento jurídico (COIP)
56
en concordancia con lo
establecido en el imperio constitucional ecuatoriano (CRE)
57
.
En resumen, nuestro Estado ecuatoriano mantiene como política social
respecto a que la rehabilitación del justiciable es vital y tiene como finalidad crear
estímulos para que los privados de su libertad, conciban que han cometido una
acción contra lo estipulado en la normativa penal en especie, con los valores y
principios establecidos constitucionalmente, la costumbre y las creencias de una
sociedad. Por lo que, si estos tienen una reacción positiva, esta les permitirá
corregir su comportamiento, readaptarse y reinsertarse de nuevo en la sociedad,
tanto en el ámbito familiar como laboral, sin embargo, el propio Estado debe de
practicar la inclusión social de las personas que están en proceso de rehabilitación
y reinserción social, caso contrario no causaría un efecto positivo, respecto a lo
establecido en la norma frente a la realidad social.
3.4. Tentativa y consumación.
Pese a que, en la praxis en nuestra legislación ecuatoriana, no registra casos
de sentencias condenatorias respecto a la tentativa, en delitos de enriquecimiento
ilícito, es importante considerar que esto se debe a que la propia normativa penal
en especie (COIP) por su estructura o espíritu de la ley no lo permite, sin embargo,
considero que debo ser responsable en citar literatura jurídica de normativa
comparada respecto a este tema.
En el orden de las ideas, vamos a referirnos a la acción típica del delito en
estudio cuando se realiza el incremento injustificado de los bienes, derechos y/o
activos al patrimonio del funcionario y/o servidor público, de su familia o de la
persona interpuesta, o como podría ser de igual forma, con el hecho de asumir la
titularidad de estos bienes muebles o inmuebles, derechos y/o activos, en este caso
nos encontraríamos frente al injusto penal de enriquecimiento ilícito, mismo que
56
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 1.- Finalidad. - Este Código tiene como finalidad normar
el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el
juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social
de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.
57
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 201: El sistema de rehabilitación social tendrá como
finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad,
así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos.
77
ha sido considerado por algunos autores como un delito de simple actividad,
58
pues dicho incremento o asunción de titularidad, se materializa cuando el sujeto
activo adquiera derecho real o patrimonial, conforme a las reglas del derecho
privado (Civil, de Propiedad, Tributario, etc…), sin que para ellos deba exigirse
algún resultado adicional; para la asunción de titularidad, debe tenerse en
consideración las formas de transferir el dominio, así como toda prueba
documental extraída de instituciones públicas como privadas, Registro de la
Propiedad o Bancos, en estos supuestos claro está que el órgano de persecución
penal tendrá elementos de convicción de cargo en contra del sujeto activo, cuando
este no sepa justificar el incremento de su patrimonio y/o el pago de sus pasivos.
De esa forma, al tratarse el delito de enriquecimiento ilícito como un injusto
penal de mera actividad, donde se sanciona el acto consumado, en este tipo de
delitos no existe la tentativa, siempre que se trate de negocios que se
perfeccionaron con el acto jurídico. Hay que recalcar que, si por el contrario se
requiere de varios actos para la consumación de este tipo de delitos, si es posible
la tentativa en otras legislaciones como la peruana como por citar la casuística.
En este último supuesto, si el agente de los bienes, activos o derechos, lleva
a cabo una serie de actos o negocios jurídicos desarrollados en entidades públicas
o privadas con la finalidad de incorporarlos a su patrimonio, y se interrumpiera
estos actos o su procedimiento, el iter criminis quedaría interrumpido también, y
consecuencia de ello este delito (enriquecimiento ilícito) estaría sancionado en su
grado de tentativa
59
, según la doctrina citada y el jurista Rojas Vargas, y para
mayor ilustración, citaremos un ejemplo para dilucidar cualquier inquietud:
(ROJAS VARGAS F. , 1997)
Tal sería el caso, que un servidor y/o funcionario público a quien
denominaremos sujeto activo o justiciable, este se encuentre realizando la
tramitación para formalizar la adquisición de la propiedad de un bien inmueble,
es decir realizando la inscripción en el Registro de la Propiedad o una minuta de
promesa de compraventa, y en el transcurso o devenir del tiempo, el sujeto activo
es glosado o notificado por la supuesta comisión de un delito como es el
enriquecimiento ilícito, mediante el proyecto de auditoría interna de la
Contraloría General del Estado y esta notificación suspende la tramitación y
adquisición del bien inmueble y por ende se interrumpe el acto antijurídico, es ahí
cuando el autor establece que existirá en el grado de tentativa del tipo penal en
estudio, pero surge la problemática si este acto puede ser sancionado mediante el
reproche penal.
58
“son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de
la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella”. ROXIN, Claus.
59
“En los delitos de simple actividad…cabe hablar de tentativa en aquellos hechos donde se observe
fragmentación de actos”. ROJAS VARGAS, Fidel. Actos Preparativos, Tentativa y Consumación del Delito.
Pág. 477
78
Así mismo, existen casos en los que el agente asume dicha titularidad
únicamente “de hecho”, es decir sin formalismos ante ningún registro conforme lo
dispone la ley, en este supuesto el sujeto activo requiere más de una acción para
formalizar dicho incremento, sino llegará a realizar dichos actos necesarios para
obtener la titularidad de estos derechos (transferencias de dominio), el delito
igualmente será sancionado en grado de tentativa, es decir si lo tiene en su uso,
goce y disfrute de su dominio, al bien inmueble, pero no ha sido registrado a
nombre del sujeto activo, estaremos ante un delito pero en grado de tentativa.
Para reforzar la casuística indicada en líneas que antecede, citaremos al
doctrinario peruano Fidel Rojas Vargas
60
, quien refiere que es posible sancionar
en estos delitos de enriquecimiento ilícito en grado de tentativa, por cuanto refiere
que: “…Es admisible que se presenten actos de tentativa en la medida de
incrementos fronterizos con los incrementos significativos…”. (ROJAS VARGAS
F. , 1997)
Esto nos lleva al análisis, de considerar que estos delitos de enriquecimiento
ilícito, según el autor antes citado, deberían ser sancionados en grado de tentativa,
cuando este incremento del patrimonio, del servidor o funcionario público en el
ejercicio de sus funciones, es insignificativo por cuanto no afectan propiamente al
patrimonio del Estado, en estos casos no sería típico por adecuación social y por
tanto tampoco sería tentativa por cuando no es una acción intentada, tal como lo
prevé nuestra legislación ecuatoriana que considera que el delito de
enriquecimiento ilícito es de mera actividad, es decir de acciones consumadas.
De igual manera, los autores San Martin Castro, Caro Coria y Reaño
Pescheira, indican que no es posible el caso de tentativa, cuando no se evidencia
un incremento desmedido y desproporcionado del patrimonio del sujeto activo,
no hay motivo para que el derecho penal entre en acción. (SAN MARTÍN CASTRO,
2002)
En este caso, coincidimos con los autores antes mencionados, por cuanto
dicha doctrina se aproxima a nuestra legislación ecuatoriana tal como lo
explicaremos a continuación.
En este supuesto que antecede, en nuestra legislación ecuatoriana no
aplicaría el grado de tentativa en razón que la normativa establece de manera
diáfana, que para que adecue la conducta el justiciable al tipo penal de
enriquecimiento ilícito, es necesario que se cumpla de manera estricta con los
verbos rectores, dos aspectos vitales: a) Que su conducta sea de mera actividad y
60
“Los tipos penales no coinciden necesariamente en sus momentos consumativos y que es la manera como
estén redactados lo que va a determinar la concreta manifestación de la consumación, ya sea que esta se halle
contemplada a nivel de resultado materia, simple actividad- inactividad o de consumación anticipada”.
ROJAS VARGAS, Fidel. Actos Preparativos, Tentativa y Consumación del Delito. Pág. 413.
79
de resultado incremente injustificadamente su patrimonio y b)esto es con los
montos establecidos en la normativa penal en especie (COIP), como puntualmente
son doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, misma pena
que se graduando de acuerdo al incremento injustificado del patrimonio del sujeto
activo, caso contrario no procedería si se trata de una cantidad ínfima o menor a
la cantidad antes indicada, por tanto no podemos adecuar una conducta de
tentativa porque simplemente nuestra normativa
61
, no lo permite en razón de lo
explicado en líneas que antecede.
En este sentido para determinar la consumación del enriquecimiento, en el
supuesto de que estos incrementos sean repetidos o continuos, realizados por el
sujeto activo al ir incorporando de a poco estos bienes a su patrimonio, todos estos
hechos se consideraran un solo delito continuado, pero cada acción será suficiente
para considerar que el delito de enriquecimiento ilícito esta consumado, razón por
la cual hemos mantenido la postura de que este tipo de delito es considerado
residual, por ello para mayor ilustración citaremos un antecedente jurisprudencial
de la alta magistratura en Perú, del cual extraído lo pertinente con las
consideraciones siguientes:
Ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, se consideró que
“esa figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por
razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en
tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se
enriquece ilícitamente, eso es, cuando logra un incremento real,
significativo, de su patrimonio económico, que puede ser tanto
aumento del activo como disminución del pasivo, a través de fuentes
delictivas no funcionales, de infracciones diversas, o de otras vías no
conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del
enriquecimiento que a los efectos de la concreción del
enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
dominio sobre bienes que incrementan su patrimonio”.
62
Para finalizar el presente subtema respecto a la tentativa frente al injusto
penal de enriquecimiento ilícito, arribamos a la conclusión que lo establecido en
61
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento
patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función,
superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena
privativa de libertad de siete a diez años. Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el
patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o
extinguido obligaciones. Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos
salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la
pena privativa de libertad será de tres a cinco años.
62
R.N. No. 2976-2004-Lima (San Martin Castro, Jurisprudencia y precedente penal vinculantes. Selección
de ejecutorias de la Corte Suprema, Pág. 652).
80
la doctrina y aplicación en la normativa peruana y colombiana, estas no se
aproximan en cuanto a la aplicabilidad a la normativa ecuatoriana, tal como lo
hemos expresado mi postura jurídica en líneas que antecede, por cuanto el verbo
nuclear del tipo penal en especie, establece que para que se repute al justiciable
como autor de un hecho, este debe de pasar el umbral, es decir debe de cumplir un
requisito como es el aumento injustificado de su patrimonio, siempre que
sobrepase el monto de doscientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, en estos casos si se podrá activar el órgano punitivo jurisdiccional, caso
contrario no hay adecuación de conducta antijurídica y menos aún
responsabilidad.
3.4.1. Grados de participación. Autoría.
En el presente apartado, delimitaremos cuales son los autores y los demás
participes, así como sus consecuencias jurídico penales
63
. Judicialmente es difícil
comprobar estos delitos, puesto que se producen escandalosas indulgencias y/o
absoluciones. Para cometer estos delitos los autores deben poseer una absoluta
astucia ya que el resultado se refleja en el incremento del patrimonio que tratan
de ocultarlo para no comprobar la realización de estos delitos, por ello son
considerados, delitos de cuello blanco, cuyos autores por lo general son personas
de formación académica alta, servidores públicos en algunos casos con gran
trayectoria, etc… por lo tanto el legislador ha creado una nueva figura que son las
presunciones Juris Tatum
64
derivada de un hecho real.
Para la determinación de autores, debemos ubicarnos en la teoría del
dominio del hecho, misma que tiene tres variantes: a) el dominio de la acción, b)
de la voluntad, y c) el dominio funcional del hecho. Por consiguiente, para la
individualización del autor material o directo, se tomará en consideración el
dominio de la acción, para determinar el autor mediato, tomaremos en
consideración el dominio de la voluntad y para los coautores del hecho delictivo,
el dominio funcional de la acción, tal como lo explicaremos en el presente
apartado. (ROXIN C. , Autoría y Dominio del hecho en el Derecho Penal.
Traducción realizada por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo., 1998)
La teoría del dominio del hecho define al autor como aquel que ejerce el
dominio del hecho dirigiéndolo a la realización del delito. Actualmente se entiende
que el dominio del hecho asume tres formas diversas: a) dominio de la propia
acción, b) dominio del hecho a través del dominio de la acción ejecutiva de otro
63
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 41.- Participación. - Las personas participan en la
infracción como autores o cómplices. Las circunstancias o condiciones que limitan o agravan la
responsabilidad penal de una autora, de un autor o cómplice no influyen en la situación jurídica de los demás
partícipes en la infracción penal.
64
Lo que resulta del propio derecho; mientras el derecho no sea controvertido. Se designa así las
presunciones legales contra las cuales cabe prueba en contrario. Enciclopedia jurídica.
81
(autoría mediata), c) dominio conjunto con otro del hecho (dominio funcional del
hecho; coautoría) y dominio de la acción de otros mediante un aparato organizado
de poder
65
. (BACIGALUPO, La teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo., 2008)
La teoría del dominio del hecho, en su formulación más moderna, considera
que es autor de un delito activo doloso el que domina el hecho y entiende que tal
dominio se manifiesta en cuatro formas diferentes: como dominio de la propia
acción dolosamente ejecutada, como el que se ejerce dominando la voluntad de
otro que obra coaccionado o sobre la base de un error, como el ejercido a través de
un aparato organizado de poder y como el ejercido funcionalmente mediante una
aportación importante al delito ejecutado conjuntamente con otros. Los que
participan sin dominar el hecho sólo son partícipes.
66
De lo que antecede, el punto importante es la determinación de quien ha
tenido el dominio del hecho, para atribuirle su calidad de autor, sea directo,
mediato o coautor
67
, y a los demás sujetos que hubiesen participado del injusto
penal, se les atribuye la calidad de cómplices, como lo establece nuestra normativa
penal ecuatoriana
68
.
Ya retrotrayéndonos a diversas doctrinas sustantivas penales, respecto a la
autoría, las conductas delictivas son siempre realizadas por personas, pues para
que se refute autor de un hecho estas tienen que tener conocimiento de
antijuridicidad para que una conducta sea penalmente relevante
69
, debe de
amenazar o lesionar un bien jurídico protegido, así como también debe de reunirse
el elemento objetivo del tipo penal donde se ejecuta voluntariamente con dolo
70
65
Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Barcelona el 28 de marzo
de 2008 en el XV Congreso de Estudiantes de Derecho Penal.
66
La teoría del dominio del hecho sólo explica la autoría en los delitos dolosos activos; los delitos de omisión,
los imprudentes y los delitos activos de infracción de deber tienen reglas diferentes (Confr. S. Bacigalupo,
cit.)
67
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 42.- Autores. - Responderán como autoras las personas
que incurran en alguna de las siguientes modalidades: 1. Autoría directa: a) Quienes cometan la infracción
de una manera directa e inmediata. b) Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución
teniendo el deber jurídico de hacerlo. 2. Autoría mediata: a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona
para que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión. b) Quienes
ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras personas, imputables o no, mediante precio,
dádiva, promesa, ofrecimiento, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto. c) Quienes,
por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obliguen a un tercero a cometer
la infracción, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin. d) Quienes
ejerzan un poder de mando en la organización delictiva. 3. Coautoría: Quienes coadyuven a la ejecución, de
un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido
perpetrarse la infracción.
68
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 43.- Cómplices. - Responderán como cómplices las
personas que, en forma dolosa, faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la
ejecución de una infracción penal, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría cometido.
69
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 29.- Antijuridicidad. - Para que la conducta penalmente
relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este
Código.
70
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 26.- Dolo. - Actúa con dolo la persona que tiene el
82
una acción, también llamada la conducta.
Después de haber analizado de manera general, los elementos del tipo, en
lo que respecta a la conducta de la autoría, podemos arribar ahora si, a la
aplicación de la autoría frente al delito de enriquecimiento ilícito, y en ese sentido
la determinación de la autoría y su participación, que más se aproxima al tipo
penal en estudio es la teoría de dominio o acción y delitos de infracción de deber,
pues este es el que más se ajusta a los verdaderos fines del derecho penal.
Hay diversos criterios para poder determinar la autoría o grado de
participación en los delitos contra la Eficiente Administración Pública, cuyo sujeto
activo es el servidor y/o funcionario público, pues nuestra legislación ecuatoriana
indica de manera taxativa que a estos quienes tengan bajo su dominio el hecho
antijurídico (aumento injustificado de su patrimonio o extinción de obligaciones)
se podrá reputar o imputar el tipo penal de acuerdo a la adecuación de la conducta.
Respecto al tipo penal en estudio, es importante resaltar que en este tipo de
delitos juega un rol muy importante la teoría, de los delitos de infracción de deber,
considerando que el funcionario y/o servidor público será autor, por tener la
calidad como tal, y en el caso de algún particular este podrá reputarse su
participación en calidad de cómplice, considerando la teoría extraneus
71
, por
cuanto este no tiene la ciudad de funcionario público, sin embargo, es importante
el análisis y estudio del injusto penal de acuerdo al grado de participación y de los
elementos de convicción que cuente en nuestro caso, el representante de la Fiscalía
General del Estado, para que sustente su acusación y lo propio debe el operador
de justicia de analizar la situación jurídica de cada procesado de acuerdo a la
calidad que ostenta como servidor público frente a otro participe que no ostente
esta calidad.
En este sentido como ya se ha indicado los delitos de enriquecimiento
ilícito, son delitos especiales de infracción de deber
72
, éstos se caracterizan
precisamente por la posición personal asumida por el sujeto frente a la
administración pública
73
, en este sentido de que el mismo tiene el deber especifico
de comportarse adecuadamente, es decir velando por la funcionalidad, prestigio,
y confianza de la Administración Pública frente a los administrados.
designio de causar daño.
71
Persona que interviene en un delito especial y no reúne la condición personal exigida por el tipo para ser
autor de dicho delito.
72
En los llamados delitos de deber, cuyo tipo presupone una especial posición del deber, la posibilidad de la
autoría depende de la lesión de este deber especial típicamente especificado, cometida por quien actúa o
permanece inactivo. WESSELS, Johannes.
73
El injusto de los delitos contra la Administración, cometidos por funcionarios públicos, se fundamenta en
que los funcionarios, son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Administración
Pública. Se trata, por tanto, de una prestación positiva con el bien jurídico. El cuidado especial, solidario e
institucionalmente asegurado viene aquí asegurado por la asunción de tareas públicas. SUAREZ GONZALEZ,
Carlos.
83
Precisamente, las citas antes indicadas nos ayudan a tener mayor claridad, para la
adecuación de la conducta del justiciable, cuando este actúa de manera contraria
a su deber, por lo que el injusto penal consumado depende de la voluntad del
mismo es decir de su conducta penalmente relevante exteriorizada. (WESSELS,
1980) (SUAREZ GONZALEZ C. , 2001)
A manera de conclusión, es importante determinar dos aspectos que al
unísono no deben de estar desvinculados tal como a continuación lo indico: a)
para que se repute el tipo penal de enriquecimiento ilícito, el sujeto activo debe de
tener la calidad de servidor y/o funcionario público; b) y que su actuar es contrario
a la funcionalidad del desempeño de su cargo, es decir actuar contra derecho
(incrementando su patrimonio de manera injustificada) infringiendo la correcta
Administración Pública, que se le ha encomendado.
De lo expresado es importante establecer que el justiciable frente a este tipo
de delito, considerado residual, tiene que mantener una conducta delictiva,
enmarcada en el grado de participación, pues nuestra normativa penal interna, se
subdivide en tres tipos de autoría, labor que le corresponde individualizar al titular
del ejercicio de la acción pública penal
74
, y al operador de justicia corroborar todas
las pruebas aportadas por la Fiscalía General del Estado, analizarlas y resolver de
acuerdo a la verdad formal.
3.4.2. Coautoría.
De igual forma seguiremos ubicándonos en la teoría del dominio del hecho,
para la determinación de la coautoría, en este caso en la variante del dominio
funcional, “…su peculiaridad reside en que, además ha habido un acuerdo de
distribución funcional de las labores a cumplir respecto a la realización del
delito…”. (BUSTOS RAMÍREZ, 1991)
Es importante resaltar, que el justiciable tiene que tener su posición o
calidad de servidor y/o funcionario público, para que este responda ante el tipo
penal en estudio, como lo es el enriquecimiento ilícito, pues lo particular en estos
casos, es que el sujeto activo tenga dominio y por ende el resultado de enriquecerse
o aumentar de manera injustificada su patrimonio, a costa del cargo que ostenta,
es decir su vinculación a una institución del Estado, sea el caso de quienes están
inmersos en el sistema de justicia, jueces, fiscales, defensores públicos o
administrativos, es decir aquellos que mediante concurso de mérito y oposición
estén ejerciendo dichas funciones o también los funcionarios públicos de libre
remoción o los electos mediante el voto popular, en estos casos específicamente si
74
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de
parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con
sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público
y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente,
e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
84
se aplica el reproche penal del tipo en estudio, en calidad de autor, como ya lo
hemos enunciado en el numeral que antecede.
Para referirnos en este apartado del coautor, no se podría adecuar su
conducta al tipo penal en especie, por lo siguiente: a) para ser justiciable, su
condición es estar vinculado a la Función Pública, caso contrario se lo tendría que
perseguir a un particular por otro tipo penal que adecue su conducta o extraneus,
b) en este tipo de delitos, la comisión del hecho delictivo es individual, en la esfera
de su dominio y tiene que adecuar su conducta al verbo rector del tipo penal, de
enriquecimiento ilícito, como es el aumento injustificado en su patrimonio, es
decir del autor directo como tal.
Para ilustrar nuestra explicación, en la normativa penal peruana, de
manera taxativa, establece: “…el artículo 401 del código penal, hace mención a
una forma determinada de enriquecimiento ilícito en función del sujeto que se
enriquece, como al modo en que se produce; así la figura solo es atribuible al
sujeto público que se enriquece, al margen de la razón por el cargo…”
75
, de lo
expresado, solo se puede reputar la ilicitud de una conducta, como sujeto activo
del delito de enriquecimiento ilícito, al servidor público, en razón de que
aprovechándose de su condición (ejercicio de sus funciones) incrementa
ilícitamente su patrimonio.
A manera de síntesis, cuando dos o más personas en el supuesto caso que
se pusieran de acuerdo (dominio funcional), para la comisión de un delito,
infringiendo cada una de ellas su deber o responsabilidad (honestidad, probidad,
transparencia, administrar la cosa pública), en este caso como lo explicamos en
detalle en el párrafo que antecede, no se podrá reputar la realización de la
conducta de enriquecimiento ilícito en forma conjunta, pues incorporar bienes,
aumentar patrimonio, extinguir deudas, asumir derechos de propiedad, todo esto
se realiza de manera individual, y por ende la responsabilidad, será de cada autor
del hecho (directo, inmediato o ejecutivo), por tanto queda claro de manera
categórica que si en el evento que existan varios sujetos activos, en la comisión del
delito en estudio, estos podrán reputarse como cómplices (intraneus) o de acuerdo
al análisis de cada circunstancia, se deberá investigar por el tipo penal que adecuar
su conducta por el grado de participación, como enriquecimiento privado, lavado
de dinero, etc…
3.4.3. Autoría Mediata.
Ahora bien, para entender claramente la participación de los sujetos activos
dentro de los delitos de enriquecimiento ilícito, no nos vamos a referir a la
determinación del instrumento dentro de la acción penal, sino que en estos casos
75
Ejecutoria suprema del 6 de diciembre de 2002, Exp. No. 3071-2001-Puno. (SANCHEZ.)
85
se adquiere la calidad de autor cuando se cumple con los requisitos esenciales
exigidos dentro de la tipificación penal, por tanto el justiciable debe estar en el
cargo como servidor o funcionario público, estar sujeto a derechos y obligaciones
frente a la Administración Pública, por tanto el sujeto activo dentro de este tipo de
delito, debe tener una relación de deber (cuidar la cosa pública), ergo debe
encontrarse en el rol de garante para la Administración Pública, para fundamentar
o adecuar la acción a la autoría.
En el delito en estudio, el sujeto activo en el supuesto de asumir la
titularidad de los bienes o derechos e incorporarlos en su patrimonio, o extinguir
obligaciones, esa conducta de incremento injustificado, es una acción directa
realizada por sí mismo, por comisión u omisión, pero asumida por este sujeto
activo, más no por terceros pues como hemos analizado ampliamente en la
presente obra el elemento volitivo del verbo rector del enriquecimiento ilícito es el
incremento injustificado a su propio patrimonio, lo accesorio en el grado de
participación podemos definirlo en calidad intraneus, más no de autor.
Por tanto, el delito en alusión, podría denominarse de propia mano, por que
quienes lo realizan es el funcionario o servidor público, quienes deben realizar su
propio enriquecimiento y no en favor de otro, porque este incremento injustificado
a su patrimonio, debe ser asumido personalmente no por terceras personas. Sino
no podría configurarse este tipo de delito, de enriquecimiento ilícito.
Por el contrario, si la acción de enriquecerse se lo encargaran a terceras
personas, estas harían las gestiones o actos propios de la incorporación de los
bienes al patrimonio principal del agente del delito (servidor público), ello no
significa que el tercero este ejecutando la conducta típica ya que él no se está
enriqueciendo, solo estaría ayudando, colaborando o coadyuvando con acciones
mínimas a la acción principal del enriquecimiento del sujeto activo, servidor o
funcionario público, por cuanto solo se le encomendó la labor de estas acciones
configurativas del delito principal, y siendo así se tendrá que analizar el grado de
participación, como cómplice, e inclusive haciendo un análisis más profundo,
podríamos adecuar su conducta a otro tipo penal, testaferrismo, lavado de dinero,
enriquecimiento privado, por cuanto este es un particular y no un servidor público.
Para finalizar entendemos que, en el delito de enriquecimiento ilícito, no se
podría determinar un autor mediato, por cuanto el servidor público, materia de
análisis no podrá hacer el enriquecimiento a través de terceros, por que
únicamente se asume la titularidad de los bienes y derechos mediante un acto
propio (escrituras públicas, registros propios), por lo que en estos casos no es
posible actuar por medio de un instrumento y por tanto no será posible la autoría
mediata
76
, como lo hemos venido manteniendo en el presente apartado, donde
76
En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominándolo, el acontecer mediante acción
o engaño a otro, o en el marco de aparatos de poder organizado. Por el contrario, en los delitos de infracción
86
hemos explicado con casuística y también soportado con literatura jurídica que se
alinea al criterio del suscrito. (ROXIN C. , 1998)
3.4.4. Cómplices.
Nuestra legislación ecuatoriana, solo reconoce el grado de participación, de
autor y cómplice, a partir de la publicación de la normativa penal en especie,
código orgánico integral penal, no reconociendo el encubrimiento, sino que ahora
este grado de participación es autónomo como delito, considerado como fraude
procesal
77
en su calidad de autoría del tipo penal en alusión.
La complicidad, corresponde al justiciable que de manera complementaria
faciliten o cooperen en actos secundarios de forma dolosa, con acciones accesorias
o voluntarias a la perpetración de un injusto penal, que de igual forma se hubiese
consumado la acción sin ellos, lo que nos conlleva a determinar que en este caso
el grado de participación siempre será secundario y no directo.
Para ilustrar nuestro criterio hemos de insertar de manera textual el criterio
del jurista peruano Gálvez Villegas, quien se inspira en algunas memorias del
maestro Claus Roxin, mismo que infiere lo siguiente: “…Como es conocido, la
participación o complicidad es una extensión a la punibilidad, pues los tipos
penales únicamente describen acción y persona del autor y se sustenta en que la
participación del cómplice constituye un incremento del riesgo jurídicamente
desaprobado, causal para el resultado típico e infringe el deber general que toda
persona tiene frente a la sociedad de no participar o colaborar en la realización
de actos prohibidos penalmente…”. (GALVEZ VILLEGAS T. , 2001) (ROXIN C. ,
1998)
De lo expresado por los juristas citados, queda ratificado la posición del
grado de participación, de complicidad (extraneus) en los delitos de infracción de
deber, como es el que nos ocupa, no interesa el dominio del hecho para determinar
la calidad de autor, participe o cómplice, pudiendo darse el caso que el sujeto que
no tiene el deber, tenga el dominio del hecho y sin embargo no sea considerado
como autor, sino únicamente participe o cómplice como lo hemos venido
sosteniendo en el presente acápite; puesto que lo que se analiza para la comisión
de deber para la autoría mediata, no se requiere el dominio del hecho. ROXIN, Claus.
77
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 272.- Fraude procesal. - La persona que con el fin de
inducir a engaño a la o al juez, en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, antes de un
procedimiento penal o durante él, oculte los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares
o personas, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Con igual pena será sancionada
quien conociendo la conducta delictuosa de una o varias personas, les suministren alojamiento o escondite,
o les proporcionen los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido, o les favorezcan
ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las señales o huellas del
delito, para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio,
a practicar el examen de las señales o huellas del delito o el esclarecimiento del acto punible, oculten o
alteren la verdad, con propósito de favorecerlos.
87
del delito de enriquecimiento ilícito, es propiamente la infracción del deber
especial, y precisamente este sujeto (cómplice) no tiene dicho deber.
Para finalizar debemos de indicar que únicamente serán determinados
como participes (cómplices) todos los que concurran a la perpetración del delito,
es decir al enriquecimiento del funcionario y/o servidor público, siempre y cuando
no ostenten esta calidad o estén en esos cargos, porque no reúnen los requisitos
exigidos para ser autores aun cuando hubieran manejado el desarrollo de la
consumación del injusto penal. Afianzando nuestro criterio dejamos por sentado
que los extraneus no pueden ser autores de este delito en razón de su grado de
participación, pues en el delito en estudio, el enriquecerse ilícitamente tiene que
ser por parte del servidor público (justiciable), pues el beneficio debe ser propio y
no para terceros.
3.5. Concurso de delitos.
En el siguiente apartado trataremos los casos de concurso ideal y real de
infracciones, tratando de analizar la doctrina respecto al tipo penal de
enriquecimiento ilícito y la postura personal del suscrito, en torno a la normativa
nacional y comparada, tal como lo explicaremos a continuación:
Concurso Ideal de Infracciones.
Nos referiremos al concurso ideal de infracciones
78
, cuando una sola acción
configura varios delitos, o cuando infringe varias normas penales establecidas en
el cuerpo legal en especie.
Respecto a la doctrina española, dentro del concurso ideal de infracciones
hay un supuesto denominado como concurso medial
79
, mismo concepto que es
definido por el jurista Manuel Cobo, como: “…Se habla de concurso medial,
cuando se comete una infracción penal como medio necesario para obtener una
finalidad que a la vez es configurativa de otra infracción penal. Esto es, se comete
un delito como medio para cometer otro…”. (COBO DEL ROSAL, 1996)
Ahora ya ubicándonos en el delito en estudio, como es el delito de
enriquecimiento ilícito, mismo que se configura a partir del aumento injustificado
del patrimonio del sujeto activo, esto es el servidor y/o funcionario público,
cuando esta acción a la vez de configurarse como enriquecimiento al haberse
apropiado de los bienes del Estado (cosa pública), también se adecua al delito de
peculado, por cuanto mal administro estos bienes, se apropió de caudales públicos
y un incremento patrimonial configurativo del delito de enriquecimiento ilícito.
Consecuentemente, podríamos analizar un concurso ideal de infracciones, porque
78
Código orgánico integral penal. Artículo 21.- Concurso ideal de infracciones. - Cuando varios tipos
penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave.
79
Consistente en la comisión de un delito con la finalidad de lograr la comisión de otro.
88
la misma acción del sujeto activo estaría infringiendo más de una norma penal sin
embargo estas conductas son subsumibles en una misma acción que conlleva a
determinar el delito de enriquecimiento ilícito, por cuanto este tipo penal es
considerado como un delito residual en nuestra normativa penal ecuatoriana y por
lo tanto sería aplicable.
Concurso Real de Infracciones.
Así mismo, nos referiremos al concurso real de infracciones
80
, cuando
varias acciones atribuidas a un mismo sujeto activo y sustanciadas dentro de un
mismo proceso, configuran a la vez, delitos autónomos e independientes, siempre
que exista un elemento vinculante entre ambos o de conexidad
81
.
De este elemento de conexidad, nos definió el maestro Bacigalupo, como:
“…El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha
resuelto la relacion de los tipos entre si y de lo que se trata es de saber si la accion
se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y ademas si el autor
ha realizado varias acciones o varias lesiones de la ley penal (concurso real)…”
(BACIGALUPO, 2008)
De igual forma, en el delito en estudio, sería posible en otras legislaciones,
no precisamente en la ecuatoriana, la aplicabilidad del concurso real de
infracciones, en razón de que el sujeto activo valiéndose de sus funciones como
servidor público, realiza conductas penalmente relevantes, infringiendo su deber
especial de cuidado a la cosa pública, como puede ser la comisión de hechos
delictivos autónomos e independientes, como el peculado, concusión, colusión
ilegal o cualquier otro delito de corrupción realizados por funcionarios, y si
además realiza la acción de incrementar injustificadamente su patrimonio, con
bienes, derechos o activos provenientes de otros delitos concurrentes, como por
ejemplo el caso de un servidor público que logra un incremento patrimonial
injustificado de dos millones de dólares, y por el delito concurrente (peculado,
concusión, etc…) ha obtenido un beneficio solo de mil dólares, en este caso ambas
conductas son concurrentes y se daría el concurso real de infracciones.
A manera de conclusión, el tipo penal de enriquecimiento ilícito opera
cuando la conducta desviada del justiciable adecue a la normativa, es decir
aumente injustificadamente su patrimonio y para que esto ocurra debe de superar
80
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 20.- Concurso real de infracciones. - Cuando a una
persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un
máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años.
81
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 406.- Conexidad. - Cuando se cometen infracciones
conexas de la misma o distinta gravedad, en un mismo lugar o en diversos lugares, habrá un solo proceso
penal ante la jurisdicción donde se consumó la infracción más grave. Hay conexidad cuando: 1. Se imputa a
una persona la comisión de más de un hecho punible con una o varias acciones u omisiones realizadas con
unidad de tiempo. 2. Se imputa a una persona la comisión de varios hechos punibles si se han cometido con
el fin de consumar u ocultar otros.
89
cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, tal como
establece la norma. De no ser así, se podría sancionar esta acción por un delito sea
de peculado, cohecho, concusión u otro injusto penal vinculado al capítulo de la
Eficiente Administración Pública, siempre y cuando sea el delito autónomo y se
cuente con elementos probatorios para poder perseguirlo por la vía penal.
Dejo en clara la posición del suscrito, que el delito de enriquecimiento ilícito
en nuestra legislación acoge la posición de la doctrina que lo considera a este tipo
penal como residual, por lo que no serían aplicable el concurso real de
infracciones, a excepción de que sean acciones interdependientes y autónomas,
como para citar en la casuística indicaremos: en la oficina de A, quien es servidor
público, se encuentra una gran cantidad de dinero que adecuaría su conducta al
delito de enriquecimiento ilícito, sin que este pueda justificar su procedencia, así
como también se encuentra un arma de fuego sin el debido permiso, y cedulas de
identidad con distintos nombres y la fotografía del servidor público en cuestión.
En este caso, podremos definir según la normativa penal en especie y la
doctrina, que se trata de delitos autónomos, que el accionar del sujeto activo en
cada uno de los delitos identificados, no se interrelacionan el uno con el otro, por
lo que podríamos aplicar el concurso real de infracciones, el sujeto activo
responderá por cuerda separa por cada tipo penal, es decir se acumularán las
penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón
exceda los cuarenta años.
De lo explicado en líneas que antecede y con la casuística ilustrativa, es
procedente el concurso real de infracciones, sin embargo pretender perseguir al
justiciable y/o servidor público, para sancionar por ejemplo, el delito de peculado
y enriquecimiento ilícito a la vez, vulneraria el principio de non bis in ídem
82
, que
es sancionar dos veces el mismo hecho punible, porque como lo explicamos a lo
largo del presente capítulo, el delito de enriquecimiento ilícito es residual y el
incremento injustificado de su patrimonio, seria producto de actividades
inherentes a las funciones del funcionario público y/o justiciable.
3.6. Reparación integral del Estado como víctima.
Previo al análisis del Estado como víctima, dentro del proceso penal y
particularmente en los delitos de enriquecimiento ilícito, la definiremos como lo
hizo el maestro Guillermo Cabanella: “…El sujeto pasivo del delito y de la
persecución indebida…”. Así mismo, definió que el Estado es la “…sociedad
82
Código orgánico integral penal (2014). Art. 5 Núm. 9. Prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona
podrá ser juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción
indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas
de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este
principio.
90
jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y
afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares exteriores…”.
(CABANELLA DE TORRES, 1993)
De carácter general a especial, el concepto de víctima fue conceptualizado
en el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que de ahora
en adelante la denominaremos con los acrónimos CIDH, en su artículo 2 como:
"…significa la persona cuyos derechos han sido violados de acuerdo a la
sentencia proferida por la Corte…, sistema en el que en varios pronunciamientos
ha reconocido la responsabilidad estatal en diferentes vulneraciones…”.
Respecto a ello, para algunos procesalistas consideran que el Estado es quien
realiza más vulneraciones a los Derechos Humanos de los individuos, sean
personas naturales o jurídicas, pues en la mayoría de ocasiones, al decir de algunos
autores, el Estado ha sido sancionado por la CIDH, por la afectación a las derechos
e intereses de la víctima como persona individual.
Dentro de los estudios en materia de victimología, las víctimas han sido
personas naturales que sufren algún daño o menos cabo por el hecho punible, pero
este grupo ha ido en aumento, considerando hoy en día, como victimas además de
los grupos de personas naturales y ahora también las personas jurídicas.
Modificación realizada también en nuestro ordenamiento jurídico penal, por
cuanto el código orgánico integral penal, determinó textualmente que: "…Art 441-
Víctima. - Se consideran víctimas, para efectos de aplicación de las normas de
este Código, a las siguientes personas: (…) 6. El Estado y las personas jurídicas
del sector público o privado que resulten afectadas por una infracción. (…)"
Del precepto legal antes mencionado, se desprende que no solo es el Estado
con toda su estructura contractual considerado como víctima, sino también las
empresas o instituciones del Estado, que en el delito en estudio son las más
afectadas. Esta modificación, es contraria a la doctrina general, puesto que el
Estado siempre ha tenido un rol de protección y tutela judicial respecto a las
víctimas que han sido afectadas por las acciones delictuales, siendo obligación y
prioridad la atención para reparar a las víctimas, mediante la reparación integral,
el daño emergente y lucro cesante.
Continuando con el análisis del delito de enriquecimiento ilícito, podríamos
indicar que los resultados de los mismos afectan directa o indirectamente sobre la
Eficiente Administración Pública en el Ecuador, por tanto esta conceptualización
de Estado como víctima, puede en algunos casos confundirse al Estado como
ofendido, tal como lo explicaremos a continuación: a) en el primer supuesto, para
algunos procesalistas el sujeto pasivo, se lo considera al Estado, cuando el sujeto
activo “justiciable” cometa un ilícito y afecte a la Eficiente Administración Pública
y b) en el segundo supuesto, se considera ofendido a todo el conglomerado, es
decir a su población, quienes producto de la ilicitud del servidor público este es
91
afectado en la producción de bienes y servicios que el Estado debe otorgarle a sus
conciudadanos.
Nuestro Estado ecuatoriano, para tener armonía con la legislación
supranacional y los precedentes jurisprudenciales, ya dictados por la CIDH, donde
se sancionaba al Estado, por la vulneración a los DDHH de los colectivos, personas
naturales o jurídicas, por tanto tuvo que expedirse una nueva ley como es el código
orgánico integral penal, con fecha 10 de febrero de 2014, donde ya por primera
ocasión en la normativa penal en especie, ya se empleaba el termino de víctima y
reparación integral
83
cuyo objetivo obedecía que nuestro Estado cumpla con los
compromisos internacionales, del cual hemos sido adherentes, firmado y
ratificado, mismos compromisos que tenían que honrarse e insertarse en la
normativa penal ecuatoriana.
Así mismo, nuestra legislación ecuatoriano guarda afinidad con los
precedentes jurisprudenciales del CIDH, en razón que por primera ocasión, en la
normativa penal en especie COIP, se le da un protagonismo y reconocimiento al
categorizar al sujeto pasivo como víctima al Estado
84
como tal, más aún en tipos
de delitos que atenten al bien jurídico protegido como es la Eficiente
Administración Pública y que en la actualidad, se ha sentado jurisprudencia con
las sentencias por los Jueces de Corte Nacional de Justicia del Ecuador, en delitos
de corrupción especialmente del tipo penal de enriquecimiento ilícito, donde se ha
dispuesto la reparación integral a la víctima
85
, en este caso al Estado ecuatoriano,
como para ilustrado el presente apartado, nos referiremos al proceso penal por
enriquecimiento ilícito de funcionario público, No. Juicio 17721-2017-00199
86
,
declarándose culpable a P.M. D.C. e imponiéndole la restitución del duplo del
monto del enriquecimiento ilícito. (788.855,94 US dólares), así como también las
disculpas públicas en los periódicos de mayor circulación del país como una de las
medidas de reparación integral.
A manera de conclusión, podemos indicar que al Estado se lo considera
como víctima e inclusive por intermedio de sus representantes legales, se les
83
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 77.- Reparación integral de los daños. - La reparación
integral radicará en la solución que objetiva y simbólicamente restituya, en la medida de lo posible, al estado
anterior de la comisión del hecho y satisfaga a la víctima, cesando los efectos de las infracciones perpetradas.
Su naturaleza y monto dependen de las características del delito, bien jurídico afectado y el daño ocasionado.
84
Constitución de la República del Ecuador (20089. Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán
de protección especial, se les garantizará su no Revictimización, particularmente en la obtención y valoración
de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán
mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los
hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho
violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales.
85
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 78.- Mecanismos de reparación integral. - Las formas no
excluyentes de reparación integral, individual o colectiva, son: 3. Las indemnizaciones de daños materiales
e inmateriales: se refieren a la compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de una
infracción penal y que sea evaluable económicamente.
86
http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf
92
acepta presentar acusación particular
87
e intervenir a favor del Estado
ecuatoriano, solicitando diligencias, mediante la actividad probatoria propia
dentro de un proceso penal. Por ello la importancia dentro de los delitos de
corrupción contra la eficiente Administración Pública, que los representantes de
las instituciones del Estado, ejerzan una acusación particular activa, para
recuperar respecto a los dineros o bienes que le pertenecen al mismo, y que el
sujeto activo defraudó con su ilicitud, al momento de haber abusado de su cargo
para aumentar injustificadamente su patrimonio.
3.7. Extinción de la acción penal.
La extinción de la acción penal, establecida en la normativa penal
ecuatoriana en su artículo 416, indica que la acción penal se extingue por varias
causales, esto es: Por la amnistía, remisión o renuncia libre y voluntaria de la
víctima, desistimiento o transacción, en los delitos que procede el ejercicio privado
de la acción; una vez que se cumpla de manera íntegra con los mecanismos
alternativos de solución de conflictos al proceso penal; muerte de la persona
procesada; prescripción. Ahora bien, vamos a ir analizando algunos supuestos:
De la amnistía. –
En el caso de la amnistía
88
, es decir cuando el servidor y/o funcionario
público, en los casos de enriquecimiento ilícito, si este ha sido beneficio con la
promulgación de una ley de amnistía, por lo cual se lo exime de responsabilidad
penal, significaría que el Estado renuncia a su poder punitivo y a todos los efectos
del delito, siendo así que en los casos de índole político son aplicables estas
causales de extinción. Pero en el caso que nos ocupa, cuando el sujeto activo falta
a sus deberes especiales y/o a su rol de garante frente a la Administración Pública,
incrementando su patrimonio de manera indebida, podríamos aceptar la acepción
de la causal en alusión, más no que cesen las demás consecuencias jurídicas, tanto
administrativas como el cese de funciones o destitución, como las civiles
accesorias que serían algunas como el decomiso, a fin de recuperar los bienes o
dineros que se sustrajo o aumento de su patrimonio, y así como resarcir el daño a
la víctima como sería el Estado.
Por la muerte del justiciable. -
En el caso de la muerte de la persona procesada, debemos tener en
consideración que la responsabilidad penal es personalísima y la muerte pone fin
87
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 432.- Acusación particular. - Podrá presentar acusación
particular: La víctima como entidad u organismo público, podrá acusar por medio de sus representantes
legales o de sus delegados especiales y la o el Procurador General del Estado, para las instituciones que
carezcan de personería jurídica, sin perjuicio de la intervención de la Procuraduría General del Estado.
88
Dentro del derecho penal, se conoce como amnistía al perdón que se otorga por ley especial, mediante la
cual se anula el carácter delictuoso de ciertas infracciones.
93
a la personalidad del sujeto activo o justiciable, en este supuesto no habría
inconveniente en la aceptación de esta causal de extinción de la acción penal, pero
en el ámbito civil, si habría la vía para poder solicitar la reparación integral de la
víctima, que en los delitos de enriquecimiento ilícito, sería el Estado, puesto que
el código civil ecuatoriano
89
, establece que los herederos aceptan tanto los activos
como los pasivos de una herencia, en este caso la obligación de resarcir los daños
causados por el sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito. Así mismo
sucede en cuanto la sentencia se encuentra ya dictada y ejecutoriada, tendrán que
los herederos resarcir el daño, dentro de los límites de la herencia y la formalidad
del debido proceso.
De la remisión. -
En los demás casos de remisión
90
o renuncia libre y voluntaria de la víctima,
desistimiento
91
o transacción, en los delitos que procede el ejercicio privado de la
acción, más no en delitos de acción pública, como es el delito de enriquecimiento
ilícito, no cabe conciliación ni los demás mediante mecanismos alternativos de
solución de conflictos al proceso penal, a excepción de lo que determina la ley.
De la extinción. -
En el caso de extinción de la acción penal por prescripción de la acción
penal, procede en todos los delitos a excepción de los que establece el imperio
constitucional, como peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito,
mismos que son imprescriptibles
92
. Es importante resaltar que nuestra legislación
ecuatoriana prevé, la prescripción de la acción y de la pena, en ambos supuestos
queda claro nuestra posición, que no procede la aplicación de este beneficio para
dar termino al conflicto legal o la búsqueda de la sanción punitiva, cuando se trate
de delitos que hemos mencionado y específicamente, del delito en estudio, como
es el de enriquecimiento ilícito.
89
Código civil ecuatoriano (2005). Art. 993.- Se sucede a una persona difunta a título universal o a título
singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
90
Nuestro Código Civil no la define, pero podría entenderse como una condonación, una forma de perdonar
la deuda, o dicho de forma más técnica, es el acto jurídico por el cual el acreedor renuncia a los derechos
derivados de la obligación, liberando al deudor de la carga de la misma. En derecho penal, podríamos indicar
que es el perdón de la acción penal.
91
Terminación de un proceso por el que el actor manifiesta su voluntad de abandonar su denuncia.
92
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y
serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos,
aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
94
Para mayor ilustración de lo expresado en el párrafo que antecede,
considero importante recurrir a la cita propuesta por el jurista Manuel Ossorio
quien refiere que la prescripción es: “…En Derecho Penal, se refiere la
prescripción, a la extinción de la responsabilidad por el transcurso del lapso fijado
por el legislador para perseguir el delito o la falta, incluso luego de quebrantada
una condena…” (OSSORIO, 2006)
Para concluir con este capítulo, fue importante resaltar la descripción típica
del sujeto activo y/o justiciable como es el servidor público, en razón de su
conducta desviada y de defraudar la confianza otorgada a este para administrar la
cosa pública. También se resaltó la imposibilidad de adecuar conductas típicas
cuando no ostentan el cargo de funcionario público, quedando la posibilidad de
perseguir a terceros en calidad de intraneus, más no como autor, porque el verbo
rector y el elemento volitivo de una conducta antijurídica por parte del justiciable,
es atribuible cuando este, de manera injustificada aumenta su patrimonio en
beneficio propio, por cuanto el injusto penal en estudio es considerado delito
residual, sin embargo quedo evidenciado que con sus excepciones es aplicable el
concurso real e ideal de infracciones, tal como quedo analizado y sustentando en
este apartado. Y como apartado final las formas de extinción de la acción penal
con sus excepciones, respecto al injusto penal de enriquecimiento ilícito.
95
CAPITULO IV: ASPECTOS PROCESALES Y PROBATORIOS
4.1. El estado de inocencia frente al juzgamiento en ausencia en el
delito de enriquecimiento ilícito.
En el presente apartado vamos a resaltar el estatus intrínseco de inocencia
frente a la actividad probatoria dentro del injusto penal de enriquecimiento ilícito
y para ello debemos de recordar las garantías constitucionales, es decir el principio
limitador del derecho penal que el propio Estado se autoimpone, como es el estado
de inocencia
93
. Ciertos doctrinarios procesalistas consideran que la inocencia no
se presume, pues lo que se debe de presumir es la culpabilidad y no a la inversa,
tal como lo prevé la norma jerárquica con sujeción a la jurisprudencia vinculante
de la Corte Americana sobre Derechos Humanos, donde se establece que garantías
procesales en cuanto sean compatibles, serán exigibles no sólo en los procesos
penales, sino en otras materias de distinta especie, siempre que esté en conflicto
los Derechos Humanos del legítimo activo.
Por consiguiente, de lo expresado en líneas que antecede, podemos afirmar
que la presunción de inocencia es una garantía procesal irrenunciable y aplicable
a todos los tipos de procesos. Esta garantía debe de ser respetada por el órgano
punitivo, en este caso la Fiscalía General del Estado, titular del ejercicio de la
acción pública penal, quien tiene a su cargo la presunción punitiva o carga de la
prueba, mediante la mínima actividad probatoria.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) ha señalado que en la presunción de inocencia
94
subyace el propósito
de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta
que su culpabilidad sea demostrada. En tal sentido, se ha manifestado que esta
garantía requiere que una persona no pueda ser sancionada, así también se debe
mantener la reserva, ni mancillar su honor mientras no exista prueba
debidamente anunciada, contrastada y practicada en un proceso penal, mediante
la actividad probatoria.
Ahora si ubicándonos respecto a la normativa penal ecuatoriana en especie,
dentro del sistema oral acusatorio, se le ha conferido la potestad constitucional a
la fiscalía general del Estado, como representante de la sociedad para perseguir
delitos o conductas desviadas y en virtud de lo comentado previamente, como
responsable del ejercicio de la acción pública penal, a la fiscalía es quien le
corresponde organizar y dirigir la investigación, pues tiene bajo su
responsabilidad la carga de investigar, esclarecer los hechos indagados e
93
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Art. 12. Toda persona acusada de delito tiene
derecho a la presunción de su inocencia.
94
Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969). Artículo 8.2. Garantías Judiciales. Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad.
96
individualizar a los partícipes del cometimiento de un delito, como lo indicó
Salinas. Dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano la actuación del fiscal se
sustenta dentro del capítulo tercero del código orgánico integral penal, por lo
tanto, es uno de los órganos independientes de la función judicial encargada de la
persecución penal
95
y de imponer la respectiva sanción al infractor con sujeción a
los principios de objetividad y de debida diligencia.
Del criterio expresado, es importante resaltar que la presunción de
inocencia obliga a todos los operadores de Justicia a garantizar que las personas
procesadas, a ser tratadas como inocentes hasta que se demuestre lo contrario,
fuera de toda duda razonable
96
y mediante una sentencia en firme, tal como lo
refiere la normativa ecuatoriana y los tratados internacionales o normas erga
omnes.
Respecto a la materia penal en especie, la inocencia es un estado que le
asiste a un ser humano, desde que nace, se desarrolla en su entorno hasta que
muere y manteniendo esa postura, cualquier duda siempre aplicada a favor del
justiciable, mediante el principio de igualdad
97
, consagrado en la normativa penal,
puesto no se puede etiquetar a una persona indiciada o procesada en calidad de
culpable, mientras no exista una sentencia judicial pasada en autoridad, es decir
debidamente ejecutoriada por el ministerio de la ley, del cual bien pudiéramos
citar al procesalista ecuatoriano Zavala Baquerizo, quien al respecto indica
textualmente lo siguiente: “…La inocencia no es una presunción; es un bien
jurídico que vive en el hombre y que genera un derecho subjetivo, con
características propias que le permiten exigir la garantía del Estado. El bien
jurídico de inocencia vive en el ser humano desde que nace hasta que muere…”.
(ZAVALA BAQUERIZO, 2000)
En contraposición, al criterio del jurista que antecede, recurriremos al
criterio del procesalista Dr. Ferrajoli, mismo que refiriere que la presunción de
inocencia y garantía de libertad del procesado, es: “…El imputado debe
comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se asegura la dignidad del
ciudadano presunto inocente, sino también es decir, sobre todo por necesidades
procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para
que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente
sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas o artimaña ,
95
Código orgánico integral penal (2014). Art. 411.- Titularidad de la acción penal pública. - La Fiscalía,
ejercerá la acción penal pública cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia
de la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada.
96
Código orgánico integral penal (2014). Art. 5. Principios procesales. Numeral 3. Duda a favor del reo: la
o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de
la persona procesada, más allá de toda duda razonable.
97
Código orgánico integral penal (2014). Art. 5 numeral 5.- Igualdad: es obligación de las y los servidores
judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger
especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de vulnerabilidad.
97
construyendo acusaciones o manipulando las pruebas a sus espaldas…”.
(FERRAJOLI, 1995)
Coincidiendo en parte con ambos juristas (Zavala y Ferrajoli), no es
correcto procesalmente hablando que al justiciable se lo juzgue en ausencia en
delitos contra la Eficiente Administración Pública, puntualmente los delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, por cuanto los mismos son
imprescriptibles
98
, y resultaría inoficioso en nuestro país pretenderlos juzgar en
ausencia sin derecho a la defensa, rompiendo el principio de inmediación que le
asiste a todo justiciable, en contraposición del debido proceso, al principio de
contracción y de concentración.
De lo expresado, Ecuador ha suscrito compromisos internacionales y
siendo adherente (ratificado convenio), donde se reconoce el estado de inocencia
de los ciudadanos así como también el derecho a la libertad personal, a ser
comunicado el justiciable desde su detención, durante el procesamiento y
juzgamiento, mediante las garantías jurisdiccionales establecidas en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y que nuestro Estado sin reserva
o excepción alguna ratificó en todas sus partes dicho compromiso antes descrito,
pues resultaría contradictorio que la constitución y la normativa penal vigente
(COIP)
99
mantengan la postura del juzgamiento en ausencia, en clara contra
posición con normativas erga omnes que son consideradas de inmediata
aplicabilidad, de clausula cerrada que no permiten interpretación en contrario en
la mencionada convención CADH
100
.
A manera de conclusión del presente apartado, se analizó el principio de
inocencia frente al delito de enriquecimiento ilícito, así como también una breve
crítica respecto al juzgamiento en ausencia, en razón de los mismos postulados
internacionales de derechos humanos y demás convenios inherentes al debido
proceso, derecho a la defensa, que abordaremos específicamente en los siguientes
98
Código orgánico integral penal (2014). Art. 16 num.4.- Las infracciones de agresión a un Estado,
genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, peculado, cohecho,
concusión, enriquecimiento ilícito y las acciones legales por daños ambientales son imprescriptibles tanto
en la acción como en la pena.
99
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 610.- Principios. - En el juicio regirán, especialmente los
principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su
desarrollo se observarán los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio,
identidad física de la o el juzgador y presencia obligatoria de la persona procesada y de la o el defensor
público o privado, con las salvedades del juzgamiento en ausencia previstas en la Constitución.
100
Comisión Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
98
subtemas del presente capítulo.
4.2. Inversión de la carga de la prueba.
Actividad probatoria. -
Previo al análisis de la inversión probatoria, resulta importante determinar
que la prueba en el proceso penal se constituye como un derecho
constitucionalmente protegido. Se debe practicar conforme a las normas que rigen
el procedimiento penal, dando cumplimiento a los principios procesales del
debido proceso.
Dentro de la doctrina se considera a la actividad probatoria como
meramente exclusiva de los sujetos procesales, quienes deben tener mediante el
principio de contradicción una agilidad mental, corporal y de exclusión ante el
tratamiento del eje del sistema oral acusatorio como lo es la prueba, misma que
debe de estar supervigilada por el operador de Justicia quien mantiene un rango
de Juez de Garantías Penales, pruebas de cargo y descargo respectivamente que
tendrán que dar luces mediante la sugerencia y convencimiento inherente al
principio de imparcialidad y objetividad al juzgador.
De lo indicado en líneas que antecede y para colegir dicho considerando,
invocaremos al jurista colombiano Parra quien indicó: que la carga de la prueba
es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que les da a las partes
la autorresponsabilidad para que los hechos que sirven de sustento a las normas
jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le
indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.
(PARRA, 2007)
Por lo que podemos inferir que el sujeto procesal, es quien soporta la carga
de la prueba y quien posee la libertad de dar cumplimiento o no a ella, no está
limitado para que se allane a cumplirla, por lo que no habrá lugar a una sanción
en el ámbito judicial, sino más bien a las consecuencias jurídicas propias de su
inactividad probatoria.
Una de las grandes disyuntivas en los procesalistas contemporáneos, es
respecto a la distribución de la carga de la prueba, ergo la mínima actividad
probatoria por parte de la Fiscalía General del Estado, y en contra posición la
defensa técnica activa que debe asistir a un presunto infractor. Esto nos conlleva
a considerar que estamos frente a la relación de derechos que se debe distribuir de
manera equitativa dentro de un debido proceso por los sujetos procesales.
Lo anotado en líneas que antecede, nos deja claro que dentro de un proceso
penal donde emana garantías tutelares a los sujetos procesales frente a un litigio,
99
pues es responsabilidad de cada uno de estos ejercer una defensa técnica y que
haya un fiscal objetivo que valore no solamente los elementos de cargo, sino
también de descargo, lo que infiere un justo proceso penal dentro de un sistema
oral acusatorio y de esta manera hacer prevalecer nuestros derechos, a la luz de la
verdad procesal mediante la sinergia de la tutela judicial efectiva.
No inversión de la actividad probatoria. –
Luego de haber realizado un breve análisis respecto a la actividad
probatoria, así como también la responsabilidad del tratamiento de la misma por
parte de los sujetos procesales dentro del sistema oral acusatorio, podemos indicar
que a criterio del suscrito y coincidiendo con algunos procesalistas, en materia
penal no aplica la inversión de la carga probatoria a excepción de los delitos
ambientales, tal como lo preceptúa nuestra carta magna
101
. Sin embargo, es
importante resaltar que en materia civil sí ocurre la inversión probatoria, situación
que frente a la esfera penal cuando el sujeto activo y/o imputado permanece en
silencio no opera una presunción de veracidad como ocurre en el proceso civil,
sino que, al no demostrarse los hechos alegados, la acusación o pretensión
punitiva pierde veracidad.
En el proceso penal por excelencia, y por disposición constitucional
contenida en el artículo 195 de la CRE
102
, en concordancia con el Art. 282 del
COFJ
103
y el Art. 411 del COIP
104
, le corresponde a la Fiscalía General del Estado
la carga de la prueba, por cuanto es el órgano de persecución acusatorio quien
alega y por ende tiene que dar por probado los hechos o pretensiones criminosas
onus probandi. Es decir que dentro del sistema oral acusatorio se llega a la idea
de que al ser el Fiscal quien afirma la comisión de un delito en la concurrencia de
hechos acaecidos en la realidad, es su deber probarlo. Queda entonces en claro
manifiesto que el representante de la fiscalía como titular del ejercicio de la acción
penal, es quien tiene el deber de introducir la prueba de cargo criminosa mediante
la mínima actividad probatoria dentro de un proceso penal mediante la pretensión
punitiva.
101
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 397.1: “La carga de la prueba sobre la inexistencia
de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”,
102
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de
parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con
sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público
y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente,
e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
103
Código Orgánico de la Función Judicial (2009). Art. 282.- Funciones De La Fiscalía General Del Estado.
- A la Fiscalía General del Estado le corresponde: 1. Dirigir y promover, de oficio o a petición de parte, la
investigación pre procesal y procesal penal, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal y demás leyes,
en casos de acción penal pública; de hallar mérito acusar a los presuntos infractores ante el Juez competente
e impulsar la acusación en la sustanciación del juicio penal; 2. Dirigir y coordinar las actuaciones de la
Policía Judicial en las indagaciones previas en las etapas del proceso penal.
104
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 411.- Titularidad de la acción penal pública. - La Fiscalía,
ejercerá la acción penal pública cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de
la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada.
100
Sin perjuicio de lo anotado, la parte ofendida y/o víctima pese a su
condición de colaborador, le correspondería ser el principal impulsor de las
denuncias o conocimiento de noticias criminales en la realidad.
Independientemente, que, a consecuencia de una actividad penal, se pueda
convertir en actor o demandante, si es que deriva acciones que se deban reclamar
por la vía no penal.
No obstante, de lo mencionado, existen dos posiciones muy particulares
que deben revelarse en este tema de la carga de la prueba en materia procesal
penal. La primera la encontramos en la propia condición de las atribuciones de la
Fiscalía General del Estado, que como ya lo hemos enunciado y reiterado que
constitucionalmente, es el titular de la actividad probatoria y por lo tanto primer
interesado en lograr la condena como representante de la víctima y de la sociedad,
al ser también titular de la acción penal y persecutor del delito.
Así mismo es importante denotar, que el representante de la Fiscalía
General del Estado con la misma intensidad de acusación, en caso de no contar
con elementos constitutivos o indicios para formalizar una acusación, este deberá
de abstenerse de acusar en razón del principio de objetividad y de debida
diligencia, principios procesales con rango constitucional, que debe de primar al
momento del ejercicio de su función.
De antes expresado en la explicación y análisis en la esfera penal, esto no
ocurre en el proceso civil, pues en ese contexto siempre hay que esperar una
sentencia que ponga fin a la controversia y dilucide la incertidumbre. Claro está,
siempre que exista la posibilidad de que se produzca un desistimiento o una
transacción entre las partes. Pero en el proceso penal a diferencia de lo que ocurre
aquí, el Fiscal tiene un rol que pasa por reconocer eventualmente, con respeto a la
legalidad, que no hay delito o no se pudo probar, en lo que establece la doctrina
como la insuficiencia probatoria, sin embargo, en ciertos tipos de delitos se puede
transigir, a excepción del delito en estudio, como es el delito de enriquecimiento
ilícito.
La otra particularidad que me he propuesto a denotar en el presente
apartado, es que en materia penal, a diferencia de lo que ocurre con el demandado
en materia civil, el imputado y/o procesado, no está obligado a probar nada porque
su estatus de inocencia lo protege como un mecanismo o principio limitador del
derecho penal, frente al órgano de persecución, por lo que incluso manteniéndose
inactivo podrá verse favorecido por la duda razonable, así como también el
derecho constitucional a permanecer en silencio
105
. El derecho al silencio,
105
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya
privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de toda
persona a la defensa incluye: b) Acogerse al silencio.
101
reconocido a nivel nacional e internacional, no disminuye en lo absoluto el estado
de inocencia del procesado, por cuanto al ser escuchado el sujeto activo, se activa
como mecanismo único de defensa directo que desvirtuaría cualquier pretensión
de la acusación o fiscalía. En caso de encontrarse la defensa en silencio durante
todo el proceso, traería como consecuencia que el juez se incline hacia un veredicto
de culpabilidad.
Por lo expuesto, el estado de inocencia no convierte el juicio en una
manifestación autónoma del fiscal, en la que el encausado no pueda acotar,
brindar pruebas, decir y contradecir (defensa técnica activa). Precisamente es
deber de la defensa colaborar con la fiscalía a fin de que se tengan todas las
evidencias necesarias para que no se desvirtúe el estado de inocencia, lo que se
conoce como pruebas de descargo coadyuvando la defensa técnica activa y no
solamente asistida.
De los sujetos procesales frente al principio bilateral. -
El principio bilateralidad, está en íntima relación con el derecho a la
defensa ya que, al ser un deber que el procesado cuente con una defensa técnica,
sea particular o pública, también es la obligación de esta defensa contradecir las
pruebas y presentar las suyas para un correcto y justo debate entre las partes. Esto
le permite al juzgador no solo tener un espectro más amplio en el cual pueda
desenvolverse para tomar una decisión en base a lo producido y aportado por los
sujetos procesales, resolver de una manera más ecuánime y justa.
En relación a este mismo pensamiento por parte del suscrito, considero
relevante recurrir al jurista Loutayf quien establece que: “…En virtud del
principio de bilateralidad, ambas partes deben aportar al juicio el material
fáctico, a través de la alegación de los hechos y aportación de las pruebas. Se
trata de actos de “instrucción” en virtud de los cuales cada parte brinda las bases
fácticas de sus respectivos reclamos y defensas...”. (LOUTAYF, 2011)
Para algunos procesalistas, la carga probatoria tiene sus cimientos en otra
rama del derecho diferente a la penal, es decir en la esfera civil. De lo indicado, es
necesario analizar ciertas definiciones que son tratadas por autores por la vía no
penal, de tal manera que puede mencionarse que la carga de la prueba significa
que cada parte procesal tenga el deber de suministrar mediante la actividad
probatoria, respecto a los hechos materia de la Litis, de las normas que contienen
el efecto que la misma persigue; y, a su vez, es una regla de conducta para el juez,
quien toma en cuenta estas omisiones para decidir sobre un asunto determinado.
Es decir, la carga probatoria es una noción procesal que le infiere al juzgador como
debe fallar al no encontrar pruebas de certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión.
102
Por otro lado, podemos indicar que en el proceso civil cuando el
demandado no contradice los términos de la demanda opera, una presunción de
veracidad acerca de los hechos expuestos como sustento de la pretensión del
accionante, de manera que existen posibilidades que el demandado rebelde en
ciertos casos termine perdiendo la Litis.
El presente apartado resulta polémico para tratadistas a ultranza con
respecto a la teoría onus probandi, sobre este punto y habiendo abordado cómo
opera a la carga de la prueba, hay que determinar cómo funciona su inversión o en
qué circunstancias. La inversión que se da naturalmente en el proceso civil, misma
que guarda relación estrecha con lo que se conoce como principio de
disponibilidad y facilidad probatoria; es decir con quien tiene (posee) la prueba y,
por lo tanto, acceso fácil a la misma, mediante el principio de adquisición e
inmediación procesal.
Para mayor ilustración indicaremos lo analizado por el tratadista Álvaro
Luna Yerga con respecto al principio de disponibilidad y facilidad probatoria tal
como lo enunciaré a continuación: “…La disponibilidad probatoria consistiría en
que una de las partes posee en exclusiva un medio de prueba idóneo para
acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible a la otra acceder. El
principio de facilidad exige tener en cuenta las dificultades de una de las partes
respeto a la práctica de un medio probatorio, mientras que a la otra resulta más
fácil o cómoda…”. (LUNA YERGA, 2004)
En esta situación de facilidad y disponibilidad, como vemos es la que marca
el primer supuesto de inversión de la carga de la prueba, sin embargo, creo que a
criterio personal lo correcto es la distribución de la actividad probatoria entre los
sujetos procesales. Por ello, ante la existencia de una presunción, corresponde a la
parte “afectada” desbaratar su contundencia, acreditando que en su caso concreto
esa presunción no opera. Por cierto, es lógico entender que esta dinámica de
traslado de carga de la prueba, funciona solo con aquellas presunciones
identificadas como relativas, situación que en lo principal procede en delitos de
ambientales y de corrupción como el de enriquecimiento ilícito, considerados
residuales y por ende abstractos.
Al respecto hay varios criterios en materia penal, según lo refiere la
mayoritaria doctrina, que no sería posible nuevamente en condicionar la admisión
de la inversión de la carga de la prueba. Sin embargo tratadistas contemporáneos
en contraposición de lo señalado en líneas que antecede en más de una opinión al
respecto consideran otra corriente y para armonizar el pensamiento crítico
citaremos al autor peruano Rojas Vargas, en una de sus obras referente al delito
de enriquecimiento ilícito, que ante la evidencia inicial que justifica el delito o su
hipótesis de tipificación que “no es un problema de inversión de carga de la
prueba, por cuanto es un deber del sujeto público rendir cuentas y poner en
103
evidencia la pulcritud y lícita procedencia de sus activos”. En este sentido, como
lo indicaron los juristas Fleming y López, la carga probatoria dinámica, manifiesta
que: “…las cargas probatorias corresponden a quien dispone de mejores
posibilidades en razón de la posesión de medios idóneos de prueba…”. (ROJAS
VARGAS F. , 2001)
Desde otra perspectiva pero en la misma corriente doctrinaria, el jurista
argentino San Martín Castro por su parte, citando a Carlos Climent Durán,
nuevamente en el análisis del delito de enriquecimiento ilícito sostiene que: “…en
consecuencia, es correcta la presunción legal que obliga al imputado, en su caso,
a tener que probar la licitud de sus ingresos o gastos, porque si no lo hace así se
concreta la presunción de que ha cometido delito de enriquecimiento ilícito,
considerado en la doctrina como un delito residual y autónomo…”. (SAN
MARTÍN CASTRO, 2002)
Las dos opiniones doctrinales interpretadas en líneas que antecede, se
contraponen tal como nos retrotraeremos para sopesar el pensamiento crítico y
pueda convergir la sinergia entre la doctrina y la jurisprudencia y apropósito de
este último enunciado, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo español cuyo
fundamento es la corriente de la inadmisibilidad de la inversión de la carga de la
prueba en la vigencia de la presunción de inocencia bajo el siguiente
razonamiento: “…no puede admitirse la inversión de la carga de la prueba
porque se presume - salvo prueba en contrario – que el imputado es inocente…”
Asumir esa inversión como válida, implicaría, según ese razonamiento,
desconocer la existencia de esa presunción obligando al imputado a acreditar algo
a lo que no está obligado, degenerando el proceso penal y sus principios
inspiradores.
En contraposición a lo establecido en el tradicional espíritu de la ley (Dura
Lex), expuesto por el alto Tribunal de Justicia español, en lo personal considero
que no se invierte la carga probatoria, al ejercer una defensa técnica activa, porque
de lo contrario la defensa pasiva trae como consecuencia la inacción de la misma,
corriendo bajo su riesgo y cuenta de quien no la quiera ejercer, sin que esto afecte
a su derecho intrínseco de inocencia, por cuanto la función cognoscitiva del
aparato jurisdiccional considera, que el fin de la prueba es conocer la verdad o
falsedad, es decir entre la pretensión y resistencia de los sujetos procesales. Dicho
esto, podemos inferir que la finalidad última es lograr el convencimiento al
juzgador mediante la práctica de la prueba para que este pueda decidir entre la
verdad y lo ficticio.
Lo expuesto nos lleva a considerar la necesidad de evaluar el impacto en la
situación jurídica del procesado que, pese a que no dé explicaciones o dándolas
incluso, estas no sean satisfactorias, es decir la calidad de las mismas dependerá
del grado de convencimiento que cause al operador de justicia, pues éste tiene ante
104
sí una situación indiciaria que le indica siempre teóricamente, que existiría la
probabilidad de un delito y que el imputado sería presuntamente su autor o
cómplice.
Ahora también debemos de considerar de lo que antecede, que el efecto que
podría tener el no dar una explicación satisfactoria, sin elementos de descargos
(sujeto activo) esta se tornaría más compleja y grave, pues le conviene
estratégicamente despejar la probabilidad diseminada en los indicios, a riesgo de
que está probabilidad, con las pruebas de cargo, con el devenir del proceso y la
evolución probatoria puede transformarse en una certeza mediante el nexo causal.
Así mismo es importante resaltar a manera de sobrepeso; que también
existirá la expectativa de que las pruebas de cargo no evolucionen y, no habiéndose
vencido a la presunción de inocencia, termine por tener que absolverse al
imputado y/o procesado.
En el mismo orden de las ideas, claro está que la valoración de la prueba
como indicio de la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado,
de la acreditación de la falsedad de su manifiesta inverosimilitud, pues lo indicado
no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera al principio nemo tenetur se
ipsum accusare
106
, siempre que exista otra prueba indiciaria constitucionalmente
válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado.
Ahora si refiriendonos al tipo penal en especie, como es el enriquecimiento
ilicito, recurriremos a los postulados de procesalistas peruanos como Rodríguez
Vasquez y otros, quienes indican que, al contrario de la inversión probatoria, debe
considerarse la posición del sujeto con el Estado, en virtud del cargo que ostenta
el justiciable. Por lo expuesto, en relación a la obligación del funcionario a
colaborar con la función judicial se infiere lo siguiente: “…No se trata de que el
imputado tenga que probar su inocencia, sino que como parte de su derecho de
defensa tiene el derecho de responder al indicio imputado por el Ministerio
Público. En consecuencia, debemos negar que estemos frente a la presunción de
un delito previo, lo que sucede es que, a partir del estatus especial de funcionario
público, se genera una posición de garante respecto al ejercicio correcto de la
función pública y, en ese sentido, el deber de impedir enriquecimientos indebidos
y, como consecuencia de ello, de fundamentar debidamente todo enriquecimiento
obtenido en el período de función pública…”. (RODRIGUEZ VASQUEZ, 2012)
Así mismo, el reconocido jurista Taruffo considera que al tratarse de
presunciones no opera la inversión de la carga probatoria, sino que, se añade una
carga adicional, que normalmente se encuentra inactiva, conocida como la carga
de la contraprueba. Lo indicado por Taruffo adquiere aún más fuerza
106
El aforismo latino nemo tenetur se ipsum accusare (en adelante, nemo tenetur) se traduce al castellano
como «nadie está obligado a acusarse a sí mismo».
105
fusionándolo con principios como el contradictorio, inmediación y exclusión
probatoria. De lo analizado, debo de manifestar que coincido con el jurista en
alusión, quien describe que la contraprueba es utilizada por el litigante (fiscal y
defensa) con el propósito de destruir la veracidad de los alegatos propuestos por
los sujetos procesales, mismos que están direccionados a destruir las pretensiones
de los sujetos procesales, pues la afirmación que se ha colegido de una presunción
iuris tantum o que admite prueba en contrario, ergo lo que infiere que la prueba
que se encamina a obtener asertos que revalidan las afirmaciones contenidas en
las pretensiones de los sujetos procesales se denomina prueba principal, misma
que no pudiera obtenerse, sino ejerce una actividad probatoria por los litigantes,
lo que en materia de litigación oral, se conoce como defensa técnica activa.
(TARUFFO, 2010)
En la línea del pensamiento, podemos precluir que la carga de la prueba se
constituye como una regla de conducta y una regla de oro en el proceso penal;
misma que tiene que estar distribuida a los sujetos procesales, teniendo que hacer
una breve diferencia y explicación de lo indicado en líneas que antecede, tal como
lo indicaremos a continuación: a) En la primera, por cuanto sugiere a las partes lo
que les interesa aclarar; b) la segunda, porque le indica al juez cómo debe fallar
de manera imparcial de acuerdo a lo aportado en el proceso y practicado en el
juicio, con la primicia de que la prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador
al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la
responsabilidad de la persona procesada.
A manera de conclusión y del breve análisis expuesto considero
categóricamente que no hay inversión de la actividad probatoria, sino de la teoría
en movimiento o carga dinámica de la prueba que les corresponde a los sujetos
procesales, en razón de quien la obtenga o mantenga en su posesión, más aún que
en virtud del principio de transparencia y lealtad procesal, le corresponde a los
litigantes y operadores de justicia actuar de buena fe.
En virtud de aquello se puede finalmente precluir la necesidad de ampliar
el desarrollo doctrinario de la defensa técnica activa especialmente en el ámbito
penal mediante el principio de adquisición probatoria, ya que se continúa
ejerciendo sobre un paradigma que protege únicamente la pasividad en la defensa
técnica y en contrario la saturación desmedida de acusación inquisitiva por parte
del órgano de persecución penal. Lo criticable no es solo la falta de una acusación
objetiva, ni de un Juez que no garantice los derechos de los sujetos procesales; sino
que lo inadmisible es también la pasividad e inacción de una defensa no técnica y
omisiva.
4.3. El enriquecimiento ilícito desde la óptica pericial contable.
Dentro del proceso penal, durante la investigación e instrucción de los
106
delitos de enriquecimiento ilícito, es importante la actividad probatoria entre los
sujetos procesales, puesto que como ya hemos indicado durante la presente obra,
estos indicios que a posterior se elevarán a categoría de prueba, arribarán al
convencimiento de la verdad formal respecto a la responsabilidad del autor frente
a la psiquis del operador de justicia y/o juzgador. Por ello, en el presente apartado
nos referiremos a la prueba pericial, misma en la que el perito
107
contable
acreditado por el Consejo de la Judicatura
108
, actúa como auxiliar de la justicia en
los casos en que señala la ley, como perito debidamente posesionado para la
experticia en mención, mismos que deberán sustentar el contenido de sus
informes periciales durante el juicio de manera técnica y científica
109
.
En el delito en estudio, el perito contable es el profesional colegiado, mismo
que tiene que estar acreditado para poder realizar una experticia, técnica y
científica a fin contribuir para esclarecimiento de los hechos, dependiendo en
casos de montos, activos y pasivos. El perito contable forense, es aquel tendrá bajo
su responsabilidad y previo a una terna de peritos, al ser elegido este será
posesionado bajo juramento y deberá entregar el resultado de una contabilidad
dentro del plazo perentorio en un proceso judicial.
Como lo hemos indicado, la prueba pericial es de vital importancia por lo
que se requiere la participación del perito contable, como apoyo a la Fiscalía
General del Estado, mediante la experticia técnica y científica realizada a los
documentos, elementos materiales de prueba, recolectados en el desarrollo de la
investigación pre procesal y procesal penal, la experticia en este caso consiste en
el manejo de las técnicas que soportan la contabilidad y auditoría, previo muestreo
y cruce de información, se tendrá arribar a un resultado para determinar el faltante
o excedente de lo reclamado mediante la vía judicial.
Asimismo, si se trata de información contable preparada bajo las Normas
Internacionales de Información (NIIF) se debe observar el cumplimiento de estos
estándares en el reconocimiento, medición, presentación y revelación en la
preparación de los estados financieros.
El perito contable y/o auditor encargado de elaborar el informe pericial en
este tipo de injustos penales, deberá especialmente realizar pruebas o análisis a
107
El perito es un sujeto necesario de la relación procesal penal, que, por medio de sus conocimientos
especializados, suministra a los órganos encargados de la procuración y administración de justicia, la forma
y medios de interpretar y apreciar los hechos que son sometidos a su pericia. Diccionario Jurídico.
108
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 511.- Reglas generales. - Las y los peritos deberán: 1.
Ser profesionales expertos en el área, especialistas titulados o con conocimientos, experiencia o experticia
en la materia y especialidad, acreditados por el Consejo de la Judicatura.
109
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: j)
Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a
responder al interrogatorio respectivo.
107
los documentos tomados de balances contables, de declaraciones juramentadas de
bienes del servidor público o inspecciones judiciales realizadas a estas
instituciones del Estado inmersas en los delitos de corrupción. La consecuencia de
esta experticia, es un informe pericial que determine el grado de cumplimiento por
parte del sujeto activo a la legislación contable, fiscal, estatutaria y demás
normatividad que le sea aplicable en cada caso.
Auditoria con indicios de responsabilidad penal.
Ahora propiamente refiriéndonos al tipo penal en estudio como es, el delito
de enriquecimiento ilícito, nuestro imperio constitucional establece que cuando se
trate de delitos que atenten la eficiente Administración Pública, estos se trataran
por su connotación social por intermedio de peritos auditores de la Contraloría
General del Estado
110
como órgano de control y supervigilancia respecto a los
recursos estatales o cuando se atenten contra estos.
Al referirnos que la Contraloría General del Estado, que es el órgano de
control respecto al buen uso del erario nacional y cuando se detecta ciertas
conductas desviadas por parte del justiciable y/o servidor público, previo a
cualquier enjuiciamiento se procede a nombrar un equipo de auditores internos
111
o externos
112
, tal como determina la normativa de la ley orgánica de la Contraloría
General del Estado y previo análisis por los auditores se procederá a remitir el
borrador o proyecto al servidor público cuestionado, para su respectivo descargo
y ejerza su derecho a la defensa, a fin de determinar si existen indicios de
responsabilidad penal, civil, culposa o administrativa
113
.
110
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un
organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los
objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de
recursos públicos.
111
Ley orgánica de la Contraloría General del Estado (2002). Art. 9.- Concepto y elementos del Control
Interno. - El control interno constituye un proceso aplicado por la máxima autoridad, la dirección y el
personal de cada institución, que proporciona seguridad razonable de que se protegen los recursos públicos
y se alcancen los objetivos institucionales. Constituyen elementos del control interno: el entorno de control,
la organización, la idoneidad del personal, el cumplimiento de los objetivos institucionales, los riesgos
institucionales en el logro de tales objetivos y las medidas adoptadas para afrontarlos, el sistema de
información, ¡el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas; y, la corrección oportuna de las
deficiencias de control. El control interno será responsabilidad de cada institución del Estado y tendrá como
finalidad primordial crear las condiciones para el ejercicio del control externo a cargo de la Contraloría
General del Estado.
112
Ley orgánica de la Contraloría General del Estado (2002). Art. 18. Alcance y Ejecución de la Auditoría
Gubernamental. El control externo que realizará la Contraloría General del Estado se ejercerá mediante la
auditoría gubernamental y el examen especial, utilizando normas nacionales e internacionales y técnicas de
auditoría. La auditoría gubernamental realizada por la Contraloría General del Estado, consiste en un sistema
integrado de asesoría, asistencia y prevención de riesgos que incluye el examen y evaluación críticos de las
acciones y obras de los administradores de los recursos públicos. La auditoría gubernamental, no podrá
modificar las resoluciones adoptadas por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones,
facultades o competencias, cuando éstas hubieran definido la situación o puesto término a los reclamos de
los particulares, pero podrá examinar la actuación administrativa del servidor, de conformidad con la Ley.
113
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General
108
Ahora si ubicándonos en la legislación ecuatoriana, nuestra normativa
establece que todo servidor y/o funcionario público debe de estar sometido al
imperio constitucional, es decir en razón del cargo que ostenta y en base a la
declaración patrimonial jurada que incluirá los activos y pasivos, donde se levanta
el sigilo bancario previa a la posesión del cargo del referido servidor, y le
corresponde a la Contraloría General del Estado emitir un informe haciendo las
observaciones de indicios de responsabilidad penal o administrativa del sujeto
activo, tal como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica de Contraloría General
del Estado
114
.
Dentro de la normativa orgánica en especie, como es la Ley Orgánica de
Contraloría General del Estado, previo a cualquier intervención desde la esfera
procesal penal, la institución pública en mención al detectar de oficio incrementos
injustificado en el patrimonio de un servidor público o cuando se recibe una
denuncia, respecto a un presunto delito de enriquecimiento ilícito respetando el
debido proceso, se le notifica al justiciable, para que presente los descargos ante el
Auditor Jefe de Equipo, que es quien se encarga o interviene en el examen de
auditoria, y previo al visto bueno del supervisor o de alguno de sus delegados,
luego de verificar, contrastar, la documentación aportada por los servidores
públicos cuestionados, se emitirá un informe a efectos de determinar si existen o
no indicios de responsabilidad penal.
De lo indicado en líneas que antecede y luego del informe del auditor (jefe
de equipo), ante la evidencia acumulada mediante la pericia técnica y científica,
en caso de existir o comprobar el aumento injustificado del patrimonio del sujeto
activo, la Contraloría General del Estado deberá aprobar dicho informe con
del Estado, además de las que determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone
de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las
entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y
civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su
control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. 3.
Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones. 4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado
cuando se le solicite.
114
Ley orgánica de la Contraloría del Estado (2012). Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal
determinados por la Contraloría General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los
resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del
Estado se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257
del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo innumerado agregado a
continuación del artículo 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente
manera: 1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo visto bueno del
supervisor, dará a conocer el informe respectivo al Contralor General o a sus delegados, quienes luego de
aprobarlo lo remitirán al Ministerio Público, con la evidencia acumulada, el cual ejercitará la acción penal
correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal. ¿Dichos informes
también serán remitidos a las máximas autoridades de las instituciones auditadas; 2. El Fiscal de ser
procedente resolverá el inicio de la instrucción en los términos señalados en el artículo 217 del Código de
Procedimiento Penal y solicitará al Juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los
intereses del Estado; y 3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano competente
en materia de administración de personal, para la inhabilitación permanente en el desempeño de cargos y
funciones públicas.
109
indicios de responsabilidad penal y remitirlo a la Fiscalía General del Estado para
el trámite pertinente de ley, es decir para la apertura de una investigación previa,
tal como lo preceptúa la normativa penal en especie COIP
115
.
A manera de conclusión, podemos indicar que con estos requerimientos se
procederá en el evento de encontrar indicios de responsabilidad de carácter penal,
por el injusto de enriquecimiento ilícito a la Fiscalía General del Estado para la
respectiva investigación de carácter preprocesal, no sin antes establecer que como
requisito de procedibilidad
116
se requiere el referido examen emitido por la
Contraloría General del Estado para poder activar la pretensión punitiva por el
órgano persecutor, tal como lo refiere la normativa penal en especie.
4.4. Diligencias necesarias para realizar la incautación y decomiso de
efectos y ganancias del delito, embargo de bienes del agente del
delito. Análisis de las últimas reformas en el COIP.
Dentro del proceso penal, tanto en las investigaciones como en las
instrucciones fiscales de delitos de enriquecimiento ilícito, es relevante analizar la
determinación de los bienes o activos del sujeto activo y/o justiciable, objeto del
delito en estudio. Como ya hemos indicado, el titular de la acción pública penal es
la Fiscalía General del Estado, quienes realizan la actividad probatoria
encaminada hacia la prueba dentro del sistema oral acusatorio ecuatoriano,
prueba de la responsabilidad penal del justiciable, en este caso el servidor o
funcionario público, más no de las consecuencias del delito, como la incautación y
decomiso de efectos y ganancias del delito.
Es relevante indicar la definición de decomiso, mismo que equivale a
“comiso”, lo que significa “…pena accesoria a la principal que consiste en la
privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito o falta…”.
(REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 2020).
115
Código orgánico integral penal (2014). Artículo 581.- Formas de conocer la infracción penal. - Sin
perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su
conocimiento por: 2. Informes de supervisión: Los informes de supervisión que efectúan los órganos de
control deberán ser remitidos a la Fiscalía.
116
Código orgánico integral penal (Reforma 2021 Reg. Oficial No.107). Art. 581.1.- Informe de la
Controlaría General del Estado. - Una vez que la Fiscalía conozca un informe con indicios de responsabilidad
penal emitido por la Contraloría General del Estado, por presuntos hechos constitutivos de los delitos contra
la administración pública, dará inicio a las investigaciones. La máxima autoridad de la Fiscalía conocerá,
actuará y deberá estar presente durante toda la investigación de los hechos que puedan constituir los delitos
señalados en el inciso anterior. En estos casos, el informe de pertinencia y favorabilidad elaborado por la
Contraloría General del Estado, previo a todos los procesos de contratación pública, constituirá un elemento
sustancial para el desarrollo de la investigación a que hubiere lugar. Informe que podrá ser ampliado por esta
institución, a fin de aportar como mínimo con elementos de convicción suficientes para que proceda la
determinación de responsabilidades penales y posterior ejercicio de la acción penal, de ser el caso, que sirvan
para nutrir e impulsar el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de que la Fiscalía la inicie en el momento
que considere pertinente acorde a sus atribuciones, de conformidad con la Ley de la materia. En ningún caso
estos informes constituyen un requisito de admisibilidad o procedibilidad para el ejercicio de la acción penal
por parte de la Fiscalía.
110
Entonces podemos definir de forma genérica que el decomiso, radica en la
aprehensión de los medios (bienes o derechos) por los que se ha cometido el delito
y productos obtenidos ilícitamente.
Así como también podemos retrotraernos a la Ley No. 27378 en su artículo
19 que establece como definición de decomiso: privación con carácter definitivo
de la titularidad de cualquier derecho real sobre bienes y activos, decidido por
autoridad jurisdiccional en un debido proceso, transfiriéndose el derecho a favor
del Estado. A diferencia de la definición de incautación de la referida ley, misma
que establece: afectación temporal con fines de decomiso o de destrucción, de
bienes producidos como consecuencia de delitos materia de la presente ley, de
instrumentos o medios del delito y en general los efectos del delito, dentro de los
cuales se incluirán a las ganancias. En la incautación se impone la prohibición de
transferir, convertir, transportar o ceder el bien o derecho a un tercero.
(PROYECTO DE LEY; Represion de los actos de legalizacion de bienes y activos
de procedencia ilicita. Ley No. 27378, 1994)
Como podemos observar al referirnos al decomiso este tiene un efecto
definitivo, es decir que mediante sentencia se afecte a los bienes o activos del
justiciable y/o procesado a favor o transfiriéndose al Estado. Por otra parte, la
incautación tiene un efecto temporal mientras dure la investigación, del justiciable
o servidor público investigado, para evitar que este transfiera o diluya bienes
muebles o inmuebles y de estar forma la incautación lo que trata es de precautelar
la integridad y no evasión de las acciones resultado de una actividad ilícita por
parte del procesado.
Por tanto, dentro del proceso penal que persigue sancionar al sujeto activo
del enriquecimiento ilícito, no se va más allá de la sanción punitiva, puesto que en
raras ocasiones se investiga o se hace un inventario de la situación patrimonial del
justiciable, por ello no se realiza una incautación ni decomiso de estos bienes
provenientes de la acción punible de enriquecerse sin causa justa e ilícitamente. A
manera de resumen, es claro que, en nuestra legislación ecuatoriana, no solo se
persigue mediante coacción restrictiva de libertad, sino también la incautación de
bienes de carácter real.
Por ende, en los delitos de enriquecimiento ilícito, es casi nulo que se
ejecute uno de los fines del Derecho Penal, que es la prevención de los delitos, por
cuanto en las investigaciones penales, no se indaga acerca de los bienes del
procesado, objeto del delito, y cuando se lo hace, no se dispone la incautación o
decomiso de los mismos, y ante la falta de normativa o de la acuciosidad de
algunos servidores públicos “operadores de justicia- jueces, fiscales” en pleno
decurso de la investigación transfieren los bienes muebles o inmuebles a terceros,
lo que abona a la impunidad, causando desconfianza a las instituciones públicas y
111
por ende a quienes estamos inmersos al servicio de justicia.
Es importante en este análisis, tomar en consideración las nuevas reformas
al código orgánico integral penal en Ecuador
117
, en referencia al decomiso de
bienes, objeto del delito de enriquecimiento ilícito, puesto que con anterioridad
esto contemplaba que si tales bienes no pueden ser comisados, el juzgador debe
disponer el pago de una multa de idéntico valor, por el contrario la reforma del
COIP, indica que se dispondrá el comiso de los bienes obtenidos de manera ilícita
y si no se puede, se dispondrá el decomiso de cualquier propiedad del condenado,
aunque este bien no esté vinculado al delito. En estos casos, si no se pudiera
efectuar el decomiso, se podría ejecutar la vía civil para el pago de multas o
reparación integral de la víctima.
Respecto a este último párrafo de la normativa en especie, ha causado
polémica respecto a ciertos procesalistas a ultranza, que defienden el delito de
inocencia y de legalidad, esto lo refiero por cuanto si se compara con la declaración
patrimonial
118
que todo servidor público tiene que entregar como requisito sino
qua non, previo a la posesión del ejercicio de su cargo, es decir existiría una
dicotomía al pretender decomisar el bien mueble o inmueble adquirido de manera
licita antes del ejercicio de la función pública, frente a la comisión de un presunto
delito de enriquecimiento ilícito.
En contra posición al párrafo que antecede, ciertos procesalistas refieren
que fue necesaria la reforma, porque en el código orgánico integral penal en el
artículo referente al enriquecimiento ilícito, pese a que se establece el monto y la
multa de restitución respecto al perjuicio contra el Estado, en las sentencias solo
se imponía la pena privativa de libertad y pese a que se refieren a la reparación
integral, no existen registros respecto a la obtención o recuperación de bienes
117
Código orgánico integral penal (Reformas 2019 Registro Oficial No. 107). Art. 69 núm. 2. En caso de
sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos, cohecho, concusión,
peculado, enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada, obstrucción de la justicia, sobreprecios en
contratación pública, actos de corrupción en el sector privado, testaferrismo, trata de personas y tráfico ilícito
de migrantes, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización, si tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, la o el
juzgador dispondrá el comiso de cualquier otro bien de propiedad del condenado, por un valor equivalente,
aun cuando este bien no se encuentre vinculado al delito.
118
Ley de Contraloría General del Estado (2012). Art. 31.- Funciones y Atribuciones.- La Contraloría
General del Estado, además de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitución Política de la
República, tendrá las siguientes: 9. Tratándose de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Ministro
Fiscal General del Estado, miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, ministros de Cortes Superiores
y Tribunales Distritales, conjueces de las Cortes de Justicia, jueces de instancia, fiscales, registradores de la
propiedad, notarios, titulares y suplentes, autoridades, funcionarios y servidores del Servicio de Rentas
Internas y Corporación Aduanera Ecuatoriana, Agencia de Garantía y Depósitos y demás autoridades,
funcionarios y servidores incluidos en otras leyes, la declaración patrimonial juramentada deberá ser
presentada a la Contraloría General del Estado, al inicio y al finalizar sus funciones y cada dos años,
acompañando en este caso un historial de los bienes adquiridos y transferidos durante ese lapso; o, en un
período menor al señalado, cuando se separen de sus funciones en forma anticipada por cualquier causa. La
investigación patrimonial se hará extensiva a los parientes comprendidos dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad y al cónyuge del funcionario declarante.
112
muebles o inmuebles de propiedad o producto del ilícito, respecto al justiciable
y/o procesado, siendo de esta manera que se evite la impunidad y en algo se pueda
recuperar en razón del perjuicio que se ha causado al Estado y por ende a la
colectividad.
De manera sucinta queda evidenciado que la normativa ecuatoriana tuvo
que sufrir ciertas modificaciones mediante registro oficial No. 107 de fecha 24 de
diciembre de 2019, en contra posición a la propia normativa que antes de esta
reforma tenía sus falencias y vacíos jurídicos al solo pretender sancionar el delito
de enriquecimiento ilícito, sin que exista consecuencias accesorias como es el
decomiso y las resarcitorias que también integran el objeto del procesamiento en
la esfera judicial, para poder acceder al patrimonio del justiciable y poder incautar
o decomisar, las ganancias producto del ilícito, así como también la sanción
punitiva, es decir se complementa la coerción punitiva de libertad y la de carácter
real
119
.
Cabe indicar que nuestra normativa ecuatoriana, para guardar armonía con
los compromisos internacionales respecto a delitos de corrupción, reformó la
normativa en el capítulo respecto al decomiso, en relación a la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción
120
, respecto al embargo preventivo e
incautación, los Estados partes podrán considerar la posibilidad de exigir
mediante la actividad de descargo al sujeto activo, para que este a su vez descargue
el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a
decomiso, manteniendo el respeto al debido proceso judicial interno de cada país.
4.5. Posesión constante de bienes y activos, delito continuado y
flagrancia.
Continuando con el análisis del delito de enriquecimiento ilícito, en algunas
doctrinas comparadas, se indica que cuando el presunto sujeto activo se encuentra
en posesión constante, uso o disfrute de los bienes o derechos, objeto del
incremento patrimonial excesivo, esto significaría o adecuaría la acción a un delito
continuado, por cuanto estos bienes o derechos, han sido adquiridos con los
fondos presuntamente ilícitos del momento o la época en la cual el justiciable,
ocupada cargos públicos adecuando sus cualidades a las del sujeto activo de
enriquecimiento ilícito, por tanto esta acción constituiría un delito continuado, y
si en el caso esta posesión de los bienes es constante, significaría que nos
encontramos ante una flagrancia.
119
Código orgánico integral penal (Reformas 2019 Registro Oficial No. 107). Art. 69.- Penas restrictivas de
los derechos de propiedad. - Son penas restrictivas de los derechos de propiedad: 2.- Comiso penal, procede
en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes, cuando estos son instrumentos, productos o
réditos en la comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos.
120
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004). Artículo 31. 8. Los Estados Parte podrán
considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del
delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios
fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.
113
A criterio del suscrito, como hemos venido explicando a lo largo de este
libro, el delito de enriquecimiento ilícito configurado como tal, es un delito
residual, por cuanto ha sido la última acción de las conductas desviadas del sujeto
activo o justiciable, el hecho de obtener bienes o derechos con los fondos obtenidos
de manera ilícita por parte del servidor o funcionario público, cuando se
encontraba en su cargo, no es más que el agotamiento del delito en estudio, esto
se configura cuando el justiciable se lucra de los frutos del injusto penal.
Por lo que, en el delito en estudio, la fase de que el injusto penal sea
continuado o esté en flagrancia, carecerá de relevancia penal porque es la acción
es residual y será comprendida dentro de la imputación penal, como consumación
del acto de enriquecerse ilícitamente.
A manera de conclusión, no podemos decir que el delito de enriquecimiento
ilícito siempre operaria en una acción de flagrancia, porque el sujeto activo en la
mayoría de los casos son de mero resultado y estos se encentrarían con
posterioridad disfrutando o usando los bienes o derechos, o cuando se encuentre
en posesión constante de los mismos(hecho consumado), pues solo nos
referiremos a la flagrancia de este delito, cuando el agente activo sea sorprendido
en el momento preciso incorporando o incrementando su patrimonio.
Es decir en el supuesto que se le encuentre al justiciable con cierta cantidad
de dinero, misma que adecue al tipo penal de enriquecimiento ilícito, en este caso
ante lo no justificado de este aumento en su patrimonio, sería considerado como
un delito flagrante
121
frente a su declaración patrimonial
122
que le es exigible al
servidor público cada dos años, según lo establece la normativa, resaltando que
estos casos son excepcionales, porque por lo general este tipo de delitos residuales
siempre depende de otros para la adecuación de la conducta de enriquecimiento
ilícito, tal como lo explicamos en apartados anteriores.
Sin embargo de lo explicado, en ciertas normativas es posible la aplicación
de la flagrancia, en el tipo penal en estudio, pero a diferencia de la normativa
ecuatoriana, si nos encontramos frente a una limitante, como es el requisito de
procedibilidad, tal como establece la ley en especie, en razón de que debe de existir
121
Código orgánico integral penal (2014). Art. 527.- Flagrancia. - Se entiende que se encuentra en situación
de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre
inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde
el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas,
instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se
podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de
la infracción y la aprehensión.
122
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos sin
excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una
declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser
necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no podrán posesionarse
en sus cargos.
114
un informe con indicios de responsabilidad penal en contra del justiciable, a más
de ello que el delito de enriquecimiento ilícito según la doctrina es producto de
otros delitos consumados y ante aquello es que se configura en el tipo penal en
estudio. Todo lo antes dicho, es discutible desde la postura de cada litigante, pero
sin embargo se debe tomar en consideración la normativa penal y por sobre todo
la constitución garantista de cada legislación.
4.6. La dicotomía del juzgamiento en ausencia y la
imprescriptibilidad y desde la perspectiva de la legislación
ecuatoriana.
Del Juzgamiento en ausencia.
En cualquier tipo de proceso penal es indispensable que la persona que es
acusada de cualquier tipo de delito esté presente, ya que, en base al principio de
contradicción e inmediación, es primordial que sea escuchada en audiencia en
igualdad de condiciones y se tutele sus derechos y garantías dentro de un proceso,
porque de no ser así se estaría vulnerando el derecho al defensa establecido en el
imperio constitucional ecuatoriano
123
.
En la mayoría de Estados partes donde se aplica el sistema oral acusatorio
incluyendo nuestro país, la aplicación de la justicia recae sobre el sistema procesal
y las resoluciones son tomadas por tribunales y jueces de garantías penales
facultados para juzgar y ejecutar lo juzgado.
Para que un proceso judicial sea válido, deberá ser resuelto por un juez
competente, lo que quiere decir que la competencia recae sobre el Juez de
Garantías Penales donde se haya perpetrado el acto antijurídico que merezca
reproche penal, de acuerdo a las reglas de la competencia
124
y jurisdicción
125
.
En el delito en estudio, la acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y
continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también
se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun sean cómplices o coautores,
basta con que estén procesados o tengan un grado de participación en el delito en
123
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a)
Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
124
Código orgánico integral penal (2014). Art. 402.- Naturaleza. - La potestad jurisdiccional en materia penal
está dividida de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el Código Orgánico de la Función
Judicial.
125
Código orgánico integral penal (2014). Art. 398.- Jurisdicción. - La jurisdicción consiste en la potestad
pública de juzgar y ejecutar lo juzgado. Únicamente las y los juzgadores, determinados en la Constitución,
el Código Orgánico de la Función Judicial y en este Código, ejercen jurisdicción en materia penal para el
juzgamiento de las infracciones penales cometidas en el territorio nacional y en territorio extranjero en los
casos que establecen los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado.
115
especie a estos también les alcanza la imprescriptibilidad y por ende el
juzgamiento en ausencia.
Los únicos casos respecto que atentan a la Eficiente Administración Pública,
son en los que procede el juicio en ausencia, al tenor de la normativa
constitucional, son los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito
126
.
El autor Vaca Andrade menciona un breve análisis de los sistemas procesales
penales inquisitivos, acusatorio y mixto, en el cual se llega a la conclusión que, en
todo tipo de procedimiento penal, principalmente en el mixto y en el acusatorio,
es fundamental la comparecencia del sujeto procesado y encausado al momento
en que se esté realizando el juzgamiento. (VACA ANDRADE, 2009)
De lo anotado en lo que antecede, todo esto tiene origen en nuestra legislación
ecuatoriana, refiriéndonos a la Constitución de la República del Ecuador
127
de
1998 vigente en ese entonces, donde por primera ocasión ya se insertó el
juzgamiento en ausencia, según el imperio constitucional de la época.
La carta magna en ese entonces, refiriéndonos al año 1998, por el escenario
político que se vivía, a corrupción en todas las esferas del Estado, e inclusive
alcanzando a ex presidentes de la República, ministros de Gobierno y altas
magistraturas del Estado, producto de ello y por clamor del populismo penal, se
crea una nueva constitución y se insertó el juzgamiento en ausencia y la
imprescriptibilidad en delitos que atenten a las instituciones pertenecientes al
Estado y servidores y/o funcionarios públicos, que cometan delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, los mismos estarán supeditados a
juicios que podrán desarrollarse en ausencia del acusado, y además estos delitos
son sujetos de imprescriptibilidad.
Siguiendo el orden cronológico en la actualidad, la Constitución de la
República del Ecuador del 2008 adoptó el procesamiento de juzgamiento en
ausencia y la imprescriptibilidad de los delitos antes mencionados en la
Constitución anterior, y a ello añade que las personas que tengan sentencia
condenatoria ejecutoriada por delitos de cohecho, concusión, peculado,
enriquecimiento ilícito, testaferrismo, oferta de realizar tráfico de influencia o
tráfico de influencias, al igual que asociación ilícita, lavado de activos y
delincuencia organizada que estén relacionados con actos de corrupción, estarán
imposibilitados perpetuamente para contraer contratos con el Estado, no podrán
ejercer cargos públicos y tampoco podrán acceder a las candidaturas a cargos de
elección popular. Estas personas perderán los derechos de participación señalados
126
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 233. Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las
sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
127
Decreto Legislativo No. 000, publicado en Registro Oficial No. 01 de 11 de agosto de 1998.
116
en la Carta Magna.
Diferentes autores señalan que el fundamento principal del enriquecimiento
ilícito, es la prevención de la impunidad de los delitos contra la administración
pública, cometidos por funcionarios o servidores públicos que actuaron de manera
desviada; en efecto la connotación social que generaba el absolver a funcionarios
públicos a quienes se detectaba un desmesurado incremento en su patrimonio,
por no poder justificar el delito que permitió su acumulación, se optó por crear la
figura delictiva del enriquecimiento ilícito que se utilizaría precisamente en los
casos en los que no se acreditase la actividad criminal que llevó a cabo el
funcionario público para la obtención del patrimonio sin justificación legal, como
lo hemos venido sosteniendo a lo largo de la presente obra.
Legislación comparada sobre el juzgamiento en ausencia.
Luego de haber analizado nuestra legislación ecuatoriana, respecto al
juzgamiento en ausencia y las distintas posturas de algunos procesalistas,
pasaremos a revisar ciertas legislaciones que a continuación detallamos, a efecto
de comparar y tener un criterio o postura respecto a tan polémica institución o
particularidad del juzgamiento en ausencia.
Colombia.
En la legislación colombiana se puede encontrar, en la Constitución Política de
ese país del año 1991, en su articulado 29, que existen garantías y principios
limitadores del derecho penal, como es el debido proceso y el derecho a la defensa,
como el de presunción de inocencia, el in dubio pro reo, principio de legalidad o
tipicidad, el non bis in ídem, entre otros, la diferencia de este marco constitucional
con el ecuatoriano es que en Colombia los principios y derechos se los mencionan
de forma general y no especifica.
A su vez en el código de procedimiento penal
128
(2004), en el capítulo III en el
artículo 127, menciona la ausencia del procesado, y se la establece como la figura
que se implementaría, cuando el fiscal demuestre que agotó todas las vías o formas
para dar con el paradero del procesado, tales como: emplazar
129
al justiciables
128
Código de Procedimiento Penal de Colombia -Ley 906 Publicada en el Diario Oficial número 45.657 del
31 de agosto de 2004.
129
Emplazamiento: Fijación de un término, para que la persona cumpla una actividad, presente un recurso o
manifieste su voluntad ante el órgano jurisdiccional que resuelve el acto de emplazamiento. Diccionario
Jurídico.
117
mediante edicto
130
, el cual se publicará en un espacio visible de la secretaría por el
termino de cinco días, así como también publicar en un medio radial y de prensa
de cobertura local. Cumpliendo con lo antes mencionado el juzgador lo declarará
persona ausente y le asignará un defensor público para que esté ejerza la defensa
técnica del procesado. Se debe de acotar que en Colombia la ausencia del
procesado se aplica para todo tipo de delito, siempre y cuando fiscalía demuestre
que no logro encontrar el paradero del sujeto procesado.
España.
Ahora retrotrayéndonos al viejo continente, nos referiremos respecto a la
legislación española, en su Constitución (1978) en sus articulados 24 y 25, se
encuentra el derecho a obtener una tutela judicial efectiva brindada por los
juzgadores y garantizada por el Estado, como reglas que se autoimpone, así como
también de ser informado del proceso y contar con la defensa o patrocinio de un
abogado, no declararse culpable, ni declarar en su contra.
En la Ley de Enjuiciamiento Criminal española
131
(1882), en su artículo 118 nos
establece el derecho a la defensa que posee el procesado, lo cual son: intervenir en
las actuaciones procesales, ser informado en detalle y examinar todo lo que suceda
y lo actuado dentro del proceso, tener conocimiento del hecho punible que se le
atribuye, entre otros. No obstante, el mismo ordenamiento jurídico en mención,
establece que se puede realizar el juicio oral con la ausencia del procesado en
delitos leves de lesiones o maltrato de obras, de hurto (flagrante), de amenazas, de
coacciones, siempre que se haya realizado la citación de la forma adecuada, los
delitos que se le imputen sean de injurias y calumnias.
Respecto a la legislación española, es de considerar que el tipo penal de
enriquecimiento ilícito fue derogado, mediante declaratoria de
inconstitucionalidad y, por ende, no nos referiremos del juzgamiento en ausencia
en este tipo de delitos, sin embargo, la misma normativa en estudio solo permite
el juzgamiento en ausencia en delitos leves, siempre y cuando se cumplan ciertos
condicionamientos que establece la legislación española.
Perú.
En el caso de Perú en el código procesal penal
132
(2004), en el artículo 79
menciona dos figuras la “contumacia” y “ausencia”. Para que el juzgador declare
130
Edicto: Escrito o aviso que se fija y expone en los parajes públicos para noticia de todos. Diccionario
Jurídico.
131
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
132
Decreto Legislativo N ° 957 de 2004.
118
una persona contumaz, está debe de tener conocimiento del proceso, pero de igual
forma no se representa o se fuga del centro de detención y, por otro lado, para
determinar que la persona esté ausente, el juzgador debe de desconocer su
paradero y no existir ningún registro referente al domicilio del procesado. Sin
embargo, existiendo estos términos en la legislación peruana, el proceso al
momento de llegar a la resolución o sentencia se archivará provisionalmente hasta
que el contumaz o ausente esté presente en la audiencia y pueda escuchar la
resolución. Es decir, la legislación peruana condiciona el juzgamiento en ausencia
según lo referido en el presente apartado.
Chile.
En el ordenamiento jurídico chileno, respecto a la normativa procesal penal
133
,
en su artículo 93, se encuentran derechos y garantías del procesado, los cuales
tienen similitud con las encontradas en los cuerpos legales antes mencionados, la
diferencia está en la existencia expresa de la prohibición del juzgamiento en
ausencia en el literal I del mismo articulado. Al igual que en Perú y Chile cuenta
con el término de “imputado rebelde” esté consiste que el sujeto activo tiene
conocimiento que tener conocimiento del proceso y de la acusación como tal, pero
aun así no decide comparecer al mismo, lo que conllevaría a que se sustancie el
proceso hasta la audiencia de juicio, la cual se tendrá que archivar
provisionalmente hasta la comparecencia del procesado.
Al respecto este ordenamiento jurídico comparado, también condiciona la
aplicación del juzgamiento en ausencia, siempre que se demuestre que el
justiciable se niegue a comparecer que este enterado del procesamiento en su
contra y que mantenga una postura de rebeldía para evitar el juzgamiento y querer
beneficiarse de la institución de la prescripción y/o caducidad.
México.
En el código federal de procedimientos penales
134
(1934), en el artículo 86
ídem determina que es obligatoria la presencia del procesado en las audiencias de
juzgamiento, para que ejerza su derecho a la defensa, a través de su defensor
técnico o por sí solo, dándole la palabra si así lo solicita, concluyendo el debate de
esta manera. En caso que el procesado se considere ausente, se procede a
suspender la audiencia de juicio y se la reanudará con la presencia de todos los
sujetos procesales, por tal motivo se observa que existe una prohibición del
133
Publicado en el Diario Oficial, el 12 de diciembre de 2000, actualizado al 11 de julio de 2002.
134
Código Federal De Procedimientos Penales. Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 30 de agosto de 1934.
119
juzgamiento en ausencia en la legislación mexicana.
Finalmente, podemos deducir que la legislación mexicana no permite el
juzgamiento en ausencia a diferencia de la nuestra y de ciertos países que hemos
mencionado, Perú, España, Chile y Ecuador, quienes de forma condicionada
permiten el juzgamiento en ausencia.
Imprescriptibilidad del delito de enriquecimiento ilícito.
Antes de entrar a analizar el tema sobre la imprescriptibilidad de ciertos
delitos en el Ecuador, es necesario señalar que significa prescripción como
institución procesal en materia penal. Para el efecto, la Corte Constitucional de
Justicia de Ecuador señala dicho concepto dentro de la motivación de una
sentencia, estableciendo: “(…) la prescripción, como institución procesal,
constituye una forma anormal y excepcional de concluir el proceso penal, en
tanto es aquella figura jurídica, en virtud de la cual, el juez de garantías penales
declara que no es posible continuar con la sustanciación del proceso penal, en
razón de haber transcurrido el tiempo máximo que la ley establece para
investigar y sancionar los hechos materia de la infracción penal (…)”
(SENTENCIA Nº 111-16-SEP-CC., 2016)
A continuación, definiré la imprescriptibilidad como la condición que de
manera selectiva tienen algunos delitos, especialmente cuando se trate delitos que
atente la Eficiente Administración Pública, así también delitos de lesa humanidad
entre otros, donde las reparaciones integrales de la víctima determinan reclamos
o circunstancias específicas que ni con el devenir del tiempo puedan cambiar su
estado o su condición de imprescriptibles.
La imprescriptibilidad de los delitos de enriquecimiento ilícito, se va a
fundamentar en el cese del ius puniendi o de la potestad represiva o derecho de
castigar del Estado. El fundamento de esta institución debe ser visto desde la
óptica de “la necesidad social de eliminar un estado de incertidumbre en las
relaciones jurídico penales entre el delincuente y el Estado.” (SENTENCIA
Nº020-10-SCN-CC)
Es oportuno señalar que el Estado debe ser más pragmático y menos teórico,
caso contrario se tendría que destinar millones de recursos económicos e inversión
en tecnología, bienes, etc..., para perseguir e investigar a todos los funcionarios o
servidores públicos, a sus terceros o intermediarios por enriquecerse ilícitamente
con fondos o rentas del Estado ecuatoriano, cuando podría encontrar soluciones
más prácticas, lógicas y humanas, en razón de la normativa comparada y de las
políticas públicas de la legislación peruana.
Bien podría el Estado ecuatoriano por intermedio de los legisladores, imponer
120
al servidor y/o funcionario público y los demás sujetos que menciona la ley, que
devuelvan los fondos públicos y todo lo que es producto del delito de
enriquecimiento ilícito para la atenuación de su pena, o en su defecto que una vez
sentenciados, se embarguen los bienes o cualquier otro medio del cual se haya
apropiado y beneficiado para sí mismo, a fin de que le sea restituido al Estado en
calidad de víctima y se cumpla con el mandato constitucional y legal de nuestra
normativa local.
Ubicándonos en la legislación comparada (Perú), donde la pena privativa de
libertad o de reproche penal es de cinco a siete años según el monto, daños y
perjuicios causados, bajo la particularidad de la institución de la prescripción o en
su defecto si existiese algún indicio de que el funcionario fue presionado o
extorsionado para cometer el delito, se considere como una atenuante, y quizás en
los casos más leves no tenga que proponerse una pena privativa de libertad, sino
más bien una multa, la restitución de los fondos públicos y la inhibición de cargos
públicos.
Como desenlace a este apartado y desde el punto de vista del suscrito,
considero que el juzgamiento en ausencia aparte de ser inconstitucional, guarda
una dicotomía respecto a la imprescriptibilidad, en razón que si este tipo de delitos
son imprescriptibles tanto en la acción como en la pena, pues resulta innecesario,
ambiguo e inoficioso pretender juzgar en ausencia a los sujetos activos del delito
de enriquecimiento ilícito, si los plazos desde el punto de vista procesal se
congelan y/o paralizan hasta que sea aprehendidos y juzgados en igualdad de
condiciones ante un tribunal competente o ante su juez natural, a más de vulnerar
tratados y convenios internacionales que refieren al debido proceso y que toda
persona tiene derecho a saber las razones de su procesamiento y de ser juzgado
ante un juez
135
.
135
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José-1969). Artículo 8. Garantías
Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c)
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho
del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por
una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe
ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
121
4.7. Casuística relevante al delito de enriquecimiento ilícito.
Sentencia nacional y comparada.
Para mayor ilustración nos vemos comprometidos en abstraernos mediante
la casuística y precedentes jurisprudenciales, para llegar a la sinergia respecto a la
teoría y aplicación de la norma frente al tipo penal de estudio como lo es el delito
de enriquecimiento ilícito, así como también la importancia y aplicabilidad de la
distribución de la carga probatoria de los sujetos procesales tal como a
continuación lo detallaré:
4.7.1. Casuística Nacional (Sentencia Absolutoria).
Juicio 17721-2017-00199
136
.
El presente proceso por sus características, es de enriquecimiento ilícito
mediante un delito de acción no flagrante, tal como consta en el contenido y la
narrativa dentro de la casuística que hemos propuesto como ejemplo y que
omitiremos algunos datos del procesado, solo refiriéndonos a sus iniciales,
tomando en consideración el derecho al buen nombre y honra
137
. A continuación
extraemos lo pertinente del hecho fáctico: “…Fiscalía ofrece probar que P. M. D.
C durante el periodo que se desempeñó como funcionario público, esto es como
asesor de la Presidencia de la República, desde el 1 de junio del 2009 hasta el 11
de noviembre del 2011 y como Presidente del Directorio del Banco Central
conforme el Decreto Presidencial 934, desde el 10 de noviembre del 2011 hasta el
19 de diciembre del 2012, fecha en la cual presentó su renuncia, se identifica un
incremento de su patrimonio. Afirma la Contraloría General del Estado al
realizar un examen especial de las declaraciones patrimoniales juradas y
presentadas por el ex funcionario en el periodo de gestión comprendido entre 1
de mayo del 2009 al 31 de octubre del 2012, emite un informe de responsabilidad
penal No. DAAC-0052-2013, en contra del acusado por un presunto delito de
enriquecimiento ilícito. Manifiesta que el acusado, con fecha 1 de junio de 2009
presenta la primera declaración juramentada por inicio de funciones al cargo de
asesor presidencial, reportando un total de activos de $ 44.200,00 US dólares y
un total de pasivos de $ 19.075.00 US dólares, es decir, contaba aparentemente
con un total liquido de patrimonio de $ 25.125.00 US dólares. Con fecha 11 de
noviembre del 2011, presenta la segunda declaración patrimonial jurada por fin
de funciones al cargo de asesor presidencial, reportando el total de activos de $
39.150.00 US dólares con un total de pasivos de $ 36.590.00 US dólares por un
patrimonio líquido total de $ 2.5 60.00 US dólares. Con fecha 11 de noviembre
136
Sentencia No. 17721-2017-00199. Corte Nacional de Justicia. Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policía y Tránsito. Delito de Enriquecimiento Ilícito.
137
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 18.
El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona.
122
del 2011 presenta la tercera declaración patrimonial jurada por inicio de
funciones a cargo de presidente del Banco Central del Ecuador, reportando un
total de activos de $ 39.150.00 US dólares, un total de pasivos de 36.590.00 US
dólares con un patrimonio líquido de $ 2.560.00 US dólares. Para el 2 de enero
del 2013 terminando sus funciones en su cuarta y última declaración, reporta un
total de activos de $ 435.255.00 US dólares y un total de pasivos de $ 426.400.00
US dólares, determinándose que su patrimonio líquido era de $ 8.855.00 US
dólares. Fiscalía aprobó que la suma de todos los haberes que percibió el hoy
acusado por concepto de sueldo, viáticos y demás relacionados a su cargo de
asesor de la Presidencia de la República y Presidente el Directorio del Banco
Central de Ecuador, no se compadece con los montos que P. M. D. C registra en
el Sistema Nacional Financiero y en la cuenta bancaria extranjera, afirma que
con la objetividad que la ley establece probará pericialmente que el perjuicio
ocasionado por el enriquecimiento ilícito es de $ 394.427.097 US dólares que el
hoy acusado no ha podido probar. La Fiscalía General del Estado presentó
prueba de cargo: pericial contable, testimonial de auditores y jefe de equipo y
documentales, como balances, cuentas, transferencias. Afirma que a la fecha de
los hechos la conducta del acusado se encontraba tipificada en el artículo 296
innumerados 1 y 2 del Código Penal, y actualmente consta tipificado y
sancionado en el artículo 279 inciso primero del Código Orgánico Integral Penal,
esto es enriquecimiento ilícito. El grado de participación es el de autor directo
inmediato conforme lo prevé el artículo 42.1 literal a) del COIP, en razón que la
conducta se adecua al tipo penal, como un perjuicio al Estado por más de 400
salarios básicos unificados y la pena vendría a determinarse entre siete a diez
años de prisión…”
De los alegatos de cierre presentados por la defensa, se indica que: “…a su
defendido, se le estaría haciendo un análisis de su gestión como
funcionario público, es decir, como Director del Banco Central en el
período comprendido entre el primero de junio del 2009 al 03 de octubre
del 2012; es decir que a la época de los hechos estaba vigente el Código
Penal, y en este caso se debe aplicar el principio de favorabilidad, por
tanto, se debe aplicar el Código Penal…".
Por su parte la defensa del procesado P.D.C. se limitó a indicar que el hecho
ilícito se inició antes de la promulgación del COIP y por tanto debía tramitarse este
proceso con la ley anterior y no con la actual, en razón del principio de
favorabilidad.
Los Jueces de la Corte Nacional de Justicia valoraron las pruebas de cargo
y de descargo, respectivamente mediante la actividad probatoria de los sujetos
procesales y se inclinó a la teoría de la Fiscalía, en razón a las pruebas practicadas
en audiencia, como las pruebas testimoniales, periciales y documentales
presentadas a los Jueces del Tribunal de Garantías Penales a cargo de la
123
sustanciación del proceso ordinario, donde se demostró la materialidad de la
infracción y la responsabilidad del justiciable, teniendo como prueba directa la
pericia contable (examen especial de la Contraloría General del Estado, con
indicios de responsabilidad penal), es decir que la situación jurídica del procesado
no varió y por ende, se pudo determinar la existencia del objeto material, esto es
los fondos injustificados que constan en las cuentas que se encuentran a nombre
del señor P.M.D.C., además de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio, lo
que bastó para que el órgano jurisdiccional con la potestad pública que embiste a
esta autoridad declaró: “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, por unanimidad declara: 1.-
La culpabilidad del acusado: P.M.D.C, cuyas generales de ley obran del proceso;
por tanto se dicta sentencia condenatoria contra él, en calidad de autor,
conforme el artículo 42 Código Penal (42 Código Orgánico Integral Penal), del
delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el primer artículo innumerado
siguiente al 296 del Código Penal, y sancionado en el segundo artículo
innumerado siguiente al 296 ibídem, imponiéndole la pena de cinco años de
prisión. 2.- Se declara la suspensión de los derechos de ciudadanía del condenado
por el tiempo igual al de la pena impuesta conforme el artículo 60 del Código
Penal. 3.- De conformidad con los artículos 65 del Código Penal se dispone el
comiso sobre los bienes de propiedad de P. M. D. C, cuya adquisición no ha sido
justificada. 4.- De conformidad al segundo artículo innumerado siguiente al 296,
se impone la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito.
(788.855,94 US dólares) 5.- Se declara con lugar la acusación particular. De
conformidad con el artículo 78 de la Constitución de la República del Ecuador, se
declara con lugar la reparación integral, como inmaterial téngase el contenido
de esta sentencia como reparación en sí misma; además se ordena la publicación
de esta decisión en uno de los diarios de mayor circulación en el país, esto
constituye además una garantía de no repetición y que los ciudadanos conozcan
que el sistema de justicia a través de este tribunal está dando una respuesta al
país, haciendo realidad la tutela judicial efectiva, derecho y garantía de todos los
ciudadanos, por otra parte también disponemos que se ofrezca disculpas
públicas al país por parte del señor hoy justiciable P.M.D.C, por la comisión del
delito de enriquecimiento ilícito por el que ha sido sancionado, que lo deberá
hacer una vez que esté ejecutoriado el fallo, en el Auditorio del octavo piso de la
Corte Nacional de Justicia, con la presencia de representantes de los medios de
comunicación social del país…”
De la casuística en alusión, observamos que el tipo penal es de
enriquecimiento ilícito, cuyo bien jurídico protegido es la Eficiente
Administración Pública y se tramitó por procedimiento ordinario y como lo hemos
descrito el procesado servidor y/o funcionario público, fue juzgado en ausencia
según la normativa ecuatoriana, del cual hemos explicado ampliamente en el
presente capitulo, respecto al juzgamiento en ausencia, por cuanto el justiciable se
124
encuentra prófugo en el exterior, y quien accedió a la audiencia fueron sus
abogados particulares, más no el procesado.
Desde otra óptica, los representantes del procesado, frente a la prueba de
cargo de la Fiscalía e inclusive desde el borrador de la Contraloría General del
Estado, el justiciable no presentó sus descargos, frente al aumento injustificado
de su patrimonio, es decir, que no ofreció una justificación o balance razonable de
su procedencia o licitud, pese que durante el proceso penal seguido en contra de
este, tuvo la oportunidad de presentar descargos (testigos, pericias, documentos),
sin embargo, mediante su defensa técnica no accedió a las mismas, cuando la
fiscalía presentó varias pruebas de cargo, como por mencionar: estados
financieros de bancos nacionales e internacionales, registros de bienes inscritos
en el Ecuador y en Florida, Estados Unidos, hipotecas, pagos en efectivo de
alícuotas, obligaciones y créditos, entre otros sustentos para demostrar la
existencia de valores, sin que existan elementos de descargo dentro del proceso.
Ante la actividad mínima probatoria de Fiscalía y la defensa inactiva, los
jueces consideraron que las pruebas practicadas e incorporadas en la etapa de
juicio, contribuyeron de manera incontrastable la existencia del injusto penal de
enriquecimiento ilícito.
A manera de conclusión respecto a la sentencia condenatoria, se debe
considerar que, frente a los delitos de corrupción, por sus características de
clandestinidad y en muchas ocasiones de imposibilidad de obtención probatoria
por parte de la fiscalía, se requiere que se amplíe el desarrollo de jurisprudencia
sobre la carga y la distribución probatoria en este tipo de ilícitos, a fin de que los
sujetos procesales tengan relevancia en la Litis.
De lo expuesto, es decir respecto a la casuística y la teoría que hemos
dilucidado en el presente capítulo, no estamos frente a una inversión probatoria,
sino ante la actividad dinámica de la distribución de la carga probatoria, que bien
pudiera aplicarse desde el punto de vista de la acusación fiscal objetiva amparada
en el principio de transparencia y por otra parte de la defensa técnica activa
ofreciendo su prueba de descargo, por cuanto frente al injusto de enriquecimiento
ilícito, se requiere que se justifiquen los ingresos, pero antes de aquello ya la
Contraloría General del Estado ha realizado un examen, auditoría, balances, etc…,
es decir ha investigado y determinado ese aumento injustificado, correspondiendo
al justiciable por intermedio de su defensa técnica rebatir la posición de acusación
de Fiscalía.
125
4.7.2. Casuística Nacional (Sentencia Absolutoria).
Juicio No. 17294-2016-03979
138
Para mantener un equilibrio procesalmente hablando, consideré
importante revisar una sentencia absolutoria respecto al tipo penal en estudio, tal
como detallo a continuación. El presente proceso por sus características, es de
enriquecimiento ilícito mediante un delito de acción no flagrante, tal como consta
en el contenido y la narrativa dentro de la casuística que hemos propuesto como
ejemplo y que, de igual forma respecto al procesado, omitiremos algunos datos,
solo mencionando sus iniciales, tomando en consideración el derecho al buen
nombre y honra.
A continuación, extraemos lo relevante del hecho fáctico: “…por su parte la
representante de la Fiscalía, manifestó como teoría del caso que en el examen
especial de Contraloría General del Estado a las declaraciones patrimoniales
juradas presentadas por el señor M.E.M.J en calidad de servidor público de la
Empresa Pública de Hidrocarburos EP Petroecuador por el período entre el 1 de
enero del 2010 y 20 de mayo del 2016, incluyendo a su cónyuge e hijos menores
de edad, luego del análisis respectivo entre ingresos percibidos por el funcionario
y lo que realmente se detectó a través de la verificación tanto en cuentas de
distintos bancos y de su cónyuge han existido valores totalmente diferentes
superiores a los percibidos por él y su cónyuge, no se ha justificado valores por
la compra de un inmueble en el año 2012, la casa donde habita, por la compra de
vehículos, no se han justificado varios puntos, los pagos por tarjetas de créditos
son superiores a los montos totales percibidos y del ejercicio profesional de la
cónyuge pues es de profesión médica, entonces hay un incremento patrimonial
injustificado de $184.325 dólares, por lo que adecúa su conducta a lo establecido
en el Art. 279 del Código Orgánico Integral Penal, no precisa inciso, pues no fue
quien llevó la instrucción…”
Por su parte la defensa técnica en el alegato de apertura en lo principal
indicó: “…que su defendido es inocente, que sí fue funcionario público, pero no
existe incremento patrimonial obtenido para sí o tercera persona producto de su
cargo o función, no se revierte la carga de la prueba, que no se ha podido
demostrar que el aumento injustificado de su patrimonio sea producto de
contratos que mantuvo con el Estado durante el tiempo que presto servicios en
sus distintos cargos, comprendidos durante los años 2010 a 2016. Que la
Contraloría General del Estado, realizó duplicidad de ingresos y de egresos de su
defendido y que Fiscalía inobservo esas anomalías e incongruencias, no
cumpliendo con lo establecido en el Art. 5 y 21 principio de objetividad…”.
138
Sentencia No. 17294-2016-03979. Tribunal De Garantías Penales Con Sede En La Parroquia Iñaquito
Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha. Delito de enriquecimiento ilícito.
126
Los Jueces del Tribunal de Garantías Penales ordinario, en razón de que el
justiciable no gozaba de fuero alguno, esto fueron sus jueces naturales mismos que
valoraron las pruebas de cargo y de descargo, respectivamente mediante la
actividad probatoria de los sujetos procesales y se inclinó a la teoría de la defensa,
en razón de que las pruebas debieron ser suficientes por parte del órgano punitivo
como lo es la Fiscalía General del Estado, el perito al momento de ser interrogado
manifestó contradicciones, respecto a su pericia de auditoría contable, así como
también algunos funcionarios de la UAFE no comparecieron para corroborar la
intención o certeza de un hecho ilícito, y en el sentido de que, no sólo se hayan
utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un
“resultado” probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación
y la condena, es decir: no bastó con que exista un principio de actividad probatoria
sino que se necesitó un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse
el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, respeto a este tipo de
delitos de enriquecimiento ilícito.
La insuficiencia probatoria en la audiencia de juicio, bastó para que el
órgano jurisdiccional con la potestad pública que embiste a esta autoridad declare
por unanimidad: “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, RATIFICAR EL ESTADO DE INOCENCIA DEL
SEÑOR M.E.M.J. Se revocan todas las medidas cautelares que pesan en su
contra y que han sido dictadas por el Juez A-quo en esta causa…”.
A manera de crítica respecto a la sentencia absolutoria a favor del servidor
público M.E.M.J, el órgano punitivo perdió credibilidad al momento de que el
auditor contable de la Contraloría General del Estado, al ser interrogado por los
sujetos procesales, este entró en manifiesta contradicción, a más de ello la pericia
o auditoría contable fue observada por los jueces del Tribunal de Garantías
Penales quienes en razón de las contradicciones y que del testimonio del perito no
defendió o no mostro credibilidad respecto a su experticia, esto conllevó a la duda
razonable y por ende a ratificar el estado de inocencia.
Por otra parte la defensa técnica, se mantuvo activa al momento de
desvirtuar y de resaltar la falencia de la auditoria, cuando el perito duplicó montos
de las cuentas bancarias del justiciable y su cónyuge; y que pese a que fueron
observadas por la defensa técnica, la Fiscalía no las consideró, en su momento
procesal oportuno restándole credibilidad y objetividad frente a la óptica de los
jueces del Tribunal de Garantías Penales, pues no consistía en que exista una
mínima actividad probatoria por parte del representante de la Fiscalía General del
Estado, sino que debieron ser suficientes, congruentes, certeras para que se llegue
a relacionar no solamente el hecho punitivo como resultado, sino conocimiento de
antijuridicidad ante la comisión del delito de enriquecimiento ilícito.
127
4.7.3. Casuística Comparada.
Sentencia C-397/98.
Ahora corresponde analizar casuística comparada respecto a la legislación
colombiana, en referencia a la revisión de constitucionalidad de la Ley 412 del 6
de noviembre de 1997, por medio de la cual se aprueba en ese país, referente a la
“Convención Interamericana contra la corrupción”, suscrita en la ciudad de
Caracas el 29 de marzo de 1996. Es de resaltar que la presente sentencia fue en
virtud de un debate respecto a la aprobación o no de un proyecto de ley contra la
corrupción, previo a la que la misma sea introducida en Colombia, en la cual se
refiere al delito enriquecimiento ilícito, mismo que acarrea consecuencias para los
Estados, que ratifican sus compromisos internacionales, por ello la importancia
de analizar de manera sucinta lo más pertinente de la sentencia C-397/98,
sentando un precedente jurisprudencial que a continuación detallo:
A nivel legislativo en Colombia se debatió lo constitucional o no, de la
aplicación de la ley anticorrupción a efecto de sancionar a servidores públicos de
ese país, sin trastocar la tutela judicial y los derechos que le asiste a cada uno de
sus connacionales y para ello extraemos lo pertinente de los antecedentes: “…El 7
de noviembre de 1997, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República de
Colombia, remitió al Congreso, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10
del artículo 241 de la C.P., fotocopia autenticada de la Ley 412 del 6 de noviembre
de 1997, por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra
la Corrupción”, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996. El día 28 de
noviembre de 1997, el Magistrado Sustanciador, a través de auto de la misma
fecha, asumió la revisión de la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997 y de la
Convención que la misma aprobó, para lo cual ordenó la práctica de las
siguientes pruebas: solicitó a las Secretarías Generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, el envío de la copia del expediente
legislativo correspondiente al trámite en el Congreso de la República de la Ley
412 del 6 de noviembre de 1997, y ordenó que una vez cumplido lo anterior, por
Secretaría General, se procediera a la fijación en lista del negocio y a practicar
el traslado correspondiente al Despacho del señor Procurador General de la
Nación, para efectos de recibir el concepto de su competencia. Una vez cumplidos
todos los trámites indicados para esta clase de actuaciones procesales de control
de constitucionalidad, procede la Corte a pronunciar su decisión...”.
El concepto del Ministerio Público, de manera textual indicó lo siguiente
ante esta revisión: “…El Señor Procurador General de la Nación rindió en término
el concepto de su competencia, y solicitó al Congreso que se declare la
exequibilidad de la "Convención Interamericana contra la Corrupción”. Dividió
su concepto en dos partes, el análisis formal y el análisis de fondo del
instrumento. A. Análisis Formal. Manifiesta el Jefe del Ministerio Público, que no
128
encuentra en este punto incompatibilidad alguna entre el trámite dado en el
Congreso al proyecto de Ley aprobatoria de la Convención sub examine y la
preceptiva superior, dado que el mismo y la respectiva exposición de motivos,
aparecen publicados oficialmente por el Congreso en la Gaceta No. 453 de esa
Corporación, del día 18 de octubre de 1996, esto es antes de darle curso en la
comisión respectiva. B. Análisis Material. Señala el señor Procurador, que los
propósitos de la Convención Interamericana contra la Corrupción, de prevenir,
sancionar y erradicar la corrupción, conducta considerada como un flagelo que
atenta contra la legitimidad de las instituciones públicas y la sociedad en
general, que como tal pone en peligro el orden moral, la justicia y el desarrollo
integral de los pueblos, coinciden y armonizan plenamente con los principios,
fines y objetivos del Estado colombiano, los cuales están consagrados en nuestra
Constitución Política, específicamente en sus artículos primero y segundo. El
ordenamiento superior colombiano, anota el Ministerio Público, establece como
fines esenciales del Estado los de servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución Política, fines que por sí mismos justifican la
adopción de medidas legales y la celebración de convenios internacionales
dirigidos a prevenir, contrarrestar y sancionar prácticas de corrupción,
especialmente cuando las mismas provienen de los servidores públicos…”.
Continuando con el análisis de la ley respecto a la "Convención
Interamericana Contra la Corrupción”, en torno al delito de enriquecimiento
ilícito, el Congreso de Colombia ante la revisión que estamos analizando, indicó lo
siguiente: “…Es incuestionable, que uno de los flagelos que azota con más
intensidad al mundo contemporáneo es el de la corrupción dentro de las
administraciones públicas, y que una de las prácticas más extendidas del mismo
es el denominado enriquecimiento ilícito, conducta que en un alto porcentaje de
los países del mundo ha sido tipificada como delito, cuyo sujeto activo es un
servidor público, que se vale de su rango y del ejercicio de sus funciones para
incrementar ilegítimamente su propio patrimonio, causando graves daños al
Estado y a la sociedad. En la aplicación de la ley, en la práctica crea una ley
diferente de la teoría. Transforma las reglas y los procedimientos públicos
basados en principios democráticos o “meritocráticos” en prácticas ad hoc
basadas en la disposición y capacidad de pagar o en conexiones personales y
favores devueltos. En la práctica de gobierno, la corrupción convierte el imperio
de la ley en el imperio de individuos que persiguen sus propios intereses. Es decir,
que esa práctica, como todas las conductas que impliquen corrupción, vulnera
los principios fundamentales del Estado social de derecho y atenta contra los
valores que lo rigen, por lo que tipificarla como delito, como compromete a los
países signatarios el artículo de la Convención que se analiza, encuentra pleno
fundamento en los mandatos del ordenamiento superior colombiano, cuyo
artículo 34 expresamente ordena la extinción del dominio sobre los bienes
adquiridos a través de ese tipo de prácticas. Es claro entonces, que no hay
129
violación del ordenamiento superior en las disposiciones del artículo IX de la
Convención sub examine, y que el compromiso que se deriva de él para los países-
partes, en el caso colombiano se encuentra cumplido; cabe anotar además, que
la legislación penal de nuestro país, incluso avanza más allá de la disposición del
instrumento multilateral objeto de examen de constitucionalidad, pues
contempla como delito el enriquecimiento ilícito de particulares, tipo penal que
esta Corporación declaró exequible…”.
Por lo que finalmente, el Congreso Colombiano se pronunció e indicó lo
siguiente: “…DECLARAR EXEQUIBLES
139
la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997,
“Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra la
Corrupción, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996” y la Convención
misma…”.
Si extraemos lo principal de la exposición de motivos, respecto a la
sentencia constitucional C-397/98 de Colombia, esta guarda cierta similitud con
nuestro ordenamiento jurídico constitucional
140
, previo a la aprobación de
cualquier proyecto de ley que se tenga que ratificar en razón de la aplicabilidad de
los Convenios Internacionales, en este caso la Convención Interamericana Contra
la Corrupción, tiene como objetivos combatir el fenómeno de la corrupción mismo
que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad,
el orden moral y la justicia, y contra el desarrollo integral de los pueblos, por parte
de ciertos servidores y/o funcionarios públicos, que buscan el bien particular y no
común.
Bajo esta premisa se debatió de manera responsable por los legisladores
de Colombia, tomando en consideración no atentar contra los derechos internos
consagrados en su legislación, así como también no contravenir los convenios
internacionales respecto a las normas de interpretación
141
, alcance de
restricciones
142
e inmediata aplicabilidad del convenio anticorrupción ya
139
La exequibilidad (lat. exsequibilis) es una clase de sentencia emitida por la Corte Constitucional en la
que se manifiesta que una ley es acorde a la constitución política. Diccionario jurídico.
140
Constitución de la República del Ecuador (2008). Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por
el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de
derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
141
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José-1969). Artículo 29. Normas de
Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
142
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José-1969). Artículo 30. Alcance de las
Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
130
mencionado.
Ahora sí, concluyendo el presente apartado, como postura personal
considero que no puede aplicarse una sanción a determinado justiciable (servidor
público), sino existe coherencia o armonía entre los convenios internacionales
contra la corrupción, la constitución del país suscriptor, con sinergia a la
normativa punitiva que pretende sancionar el delito de enriquecimiento ilícito. Es
importante resaltar, que fue inoficioso en nuestro ordenamiento jurídico
ecuatoriano, especialmente en las leyes del año 1971 y del año 2000, donde no se
tenía una herramienta jurídica previamente establecida para sancionar el
infractor, ni siquiera en la tipificación del delito se establecía el monto o perjuicio,
por ello no se obtuvo sentencia condenatoria alguna y menos aún la reparación
integral o recuperación de los bienes del Estado. Es a partir, de la normativa actual
promulgada en el año 2014 (COIP), donde se establece incisos sobre el monto del
perjuicio, así como también el decomiso y la restitución, respecto a bienes,
muebles o inmuebles y cuentas.
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
131
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Washington René Astudillo Orellana
ABOGADO-DOCTOR EN JURISPUDENCIA
MASTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
MASTER EN CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES.
MASTER EN DERECHO INTERNACIONAL Y DIPLOMACIA.
PHD (C) DERECHO PROCESAL Y CONSTITUCIONAL LIMA PERÚ (PUCP).
DOCENTE TITULAR AUXILIAR PRE GRADO Y POST GRADO
UNIVERSIDADES: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL Y UEES.
CONFERENCISTA NACIONAL E INTERNACIONAL: TEMAS JURÍDICOS
PROCESAL PENAL CONSTITUCIONAL.
AUTOR DE VARIAS OBRAS PROCESALES, CONSTITUCIONAL,
CRIMINOLOGÍA Y DIPLOMACIA.
EX ASESOR JURÍDICO DEL CONSEJO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y
CONTROL SOCIAL (TRANSITORIO)
EX FISCAL PROVINCIAL DE GUAYAS y GALÁPAGOS – FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO.
FISCAL DE LO PENAL DEL GUAYAS- FISCALIA GENERAL DEL ESTADO. (EN
FUNCIONES)
MIEMBRO DEL INSTITUTO LATINOAMERICANO DE HISTORIA DEL
DERECHO.
Raúl Díaz Ocampo
